Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 16/02/2016 tarihinde Başkan vekili ... ve üye ...’ün karşı oyları ve oy çokluğuyla, karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ
Suçun maddi konusunu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddelerin, koşulları bulunmadığı halde önleme arama kararına dayanılarak yapılan üst araması sonucu ele geçirilmiş olmaları karşısında, hukuka aykırı yöntemle elde edildiklerinden hükme esas alınamayacakları, bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama görüşüne aşağıda belirttiğimiz gerekçelerle katılmıyoruz.
A-OLAY;
30.12.2014 tarihinde Narkotim Ekipleri olarak yapılan istihbarı çalışmalarda ..... Mahallesi ......Caddesi üzerinde bulunan taksi durağının tam karşısında, tekel bayinin yanında 20-25 yaşlarında, esmer, kısa boylu, zayıf yapılı, kirli sakallı, siyah-mavi-beyaz montlu, .....isimli şahsın eroin maddesi sattığı bilgisinin alınması üzerine saat 19.30 sıralarında bahse konu adres ve çevresinde gerekli tertibat alınıp eşkale uygun şüpheli şahıs beklenilmeye başlanılmış, saat 20.00 sıralarında eşkal bilgilerine uyan bir şahsın geldiği ve tedirgin şekilde çevresini gözetlediğinin görülmesi üzerine şahıs takibe alınmış, yaklaşık yarım saat sonra şahsın yanına gelen 22-23 yaşlarında, kısa boylu, açık renk pantolonlu, siyah montlu bir erkek şahsın şüpheli ile bir süre görüştükten sonra birbirlerine birşeyler verdikleri görülmüş ve her iki şahıs farklı yönlere doğru ayrılmışlardır. Bir ekip şüpheli ......’i takip etmeye devam etmiş, farklı yöne doğru giden ..... isimli şahıs da takibe alınarak durdurulmuş ve ..... Kaymakamlığının 19.12.2014 tarih ve 28905055-31917.2014/701 sayılı Önleme Arama Kararına (ki bu karar dosya içerisinde bulunmamaktadır) istinaden yapılan üst aramasında, pantolonunun sağ cebinden beyaz renkli kağıda bantla yapıştırılmış içerisinde brüt 0,77 gr gelen eroin bulunmuştur. Takip altında tutulan ....’in saat 20.30 sıralarında bir araca bindiği ve aracın hareket ettiğinin görülmesi üzerine bahse konu araç aynı cadde üzerinde durdurulmuş, araç sürücüsü .....’in yapılan üst aramasında herhangi suç unsuruna rastlanılmamış, aracın ön yolcu koltuğunda bulunan ve ... olduğu tespit edilen kişinin yapılan üst aramasında ise montunun iç cebinden beyaz kağıda sarılıp bantlanmış 4 adet fişek halinde brüt 3,28 gr gelen eroin, pantolonun sol cebinden brüt 2,48 gr gelen eroin bulunmuş ayrıca uyuşturucu madde ticaretinden elde ettiği düşünülen 225 TL para ile birlikte muhafaza altına alınmıştır. Saat 22.50 de nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefon ile bilgi verilmiş, ..... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, .....hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçlarından işlem yapılması talimatı alınmıştır.
B-HUKUKİ GEREKÇE;
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
... Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;
“Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir...
CMK"nun 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir...
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır...
Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:...
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.”
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230.
maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Sanık ve sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünülen ..... “somut suç şüphesi” altında olduğundan önleme arama kararına dayanılarak yapılan üst aramalarında ele geçirilen maddeler hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olup hükme esas alınamaz. Sanık eroin sattığı düşünüldüğü için yaklaşık bir saat takip edilmiş, ......da sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünüldüğü için takip edilerek yakalanmıştır. Sanık “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun, ... “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçunun şüphelisidirler. Belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, failler de bellidir. Sanık ve ...ı yakalayan kolluğun yapması gereken CMK"nun 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.
Somut suç şüphesi altında olan sanığın adli arama kararı ile aranabileceği, ancak satıcıdan maddeyi alan alıcının “somut suç şüphesi” altında olmadığı ve adli arama kararı olmaksızın aranabileceğini kabul etmek de büyük bir tenakuz teşkil eder. Zira, somut suç uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, maddeyi alan kişi ile olarak da aynı ahvalde fiziki takip ve fail olarak işlem yapılması söz konusudur. Bir sanık yönünden kanuni olarak kullanılmayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan diğer sanık açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, “hukuka aykırı” veya “hukuku uygun” kavramlarının değişmemesi gerekir. Yani, alım satım akdinin bir tarafı olan satıcı için hangi şartlarda arama yapılacak ise, alıcı için dahi aynı şartlarda arama yapılacağının kabulünde zorunluluk vardır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 90 ve 91. maddelerinde kolluk görevlilerine belirli koşullarda “yakalama” ve “gözaltına alma” yetkisi bile tanınırken 116 ve devamı maddelerinde yazılı arama emri/kararı olmadan şahısların üstünü, aracını, konutunu “arama” yetkisi verilmemiştir.
CMK"nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak adı geçen kişilerin üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
Kaldı ki; olay tutanağında bahsi geçen ve suç tarihinden 11 gün öncesine ait olduğu belirtilen Kağıthane Kaymakamlığının Önleme Arama Kararı dosya içerisinde bulunmadığından “aramanın yapılacağı yer” ve “aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre” itibarıyla olay yer ve zamanını kapsayıp kapsamadığı da denetlenememektedir.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyoruz. 16.02.2016