Mahkeme :. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti
Hüküm/Karar : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 16/02/2016 tarihinde Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi

KARŞI OY GEREKÇESİ ;
Önleme arama kararı ile arama yapılmasının koşulları oluşmadığı halde, sanıktan uyuşturucu madde alan kişilerin üzerlerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olduğundan; bu maddeler, “maddi delil olarak" hükme esas alınamaz. Bu nedenle, sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;
A-OLAY; 17.12.2014 tarihli Fiziki Takip-Yakalama-El Koyma ve Arama Tutanağı, içeriğine göre, ... ili Hal mahallesi... adresinde bulunan ikamette 20-25 yaşlarında kirli sakallı, zayıf yapılı şahsın ve 12-15 yaşlarında tombul bir erkek çocuğun uyuşturucu madde satışı yaptıklarına dair bilgiler alınması üzerine, belirtilen adresin fiziki takibe alındığı, saat 18.30 sıralarında ikamet önünde bekleyen sanık ..."nın yanına ... ve ...
... geldikleri, sanık ile konuştukları, kısa süre sonra 12-15 yaş arasında tombul bir çocuğun bu şahıslara parlak bir şey verdiği ve karşılığında para aldığı, daha sonra şahısların buradan ayrıldığının görülmesi üzerine kesintisiz fiziki takip yapılarak bu şahısların durdurulduğu ve ... 2. Sulh Ceza Hakimliği"nin 2014/2411 D.îş sayılı önleme arama kararına dayanılarak ... üst araması yapıldığında ayakkabısı içerisinde eroin olduğu değerlendirilen 0,5 gram maddenin ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Yine, aynı gün saat 19.05 sıralarında ikamet önüne gelen ..."ın sanık ile konuştuğu, ardından 12-15 yaş arasında tombul bir çocuğun bu şahsa bir şeyler verdiği ve karşılığında para aldığı, daha sonra şahsın buradan ayrıldığının görülmesi üzerine kesintisiz fiziki takip yapılarak bu şahısların durdurulduğu ve ... 2. Sulh Ceza Hakimliği"nin 2014/2411 D.İş sayılı önleme arama kararına dayanılarak yapılan Irmak"ın üst aramasında cüzdanı içerisinde eroin olduğu değerlendirilen 0,5 gram maddenin ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Saat 22.30 sıralarında ise, sanığın ikametinde adli arama kararına dayanılarak yapılan aramada ise, dijital terazi ve 17 gram eroin ele geçirilmiştir.
B-HUKUKİ GEREKÇE;
1- 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları, suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir. Buna ilişkin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarihli, 2013/610-2014/512 E/K ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; “Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir.
CMK"nın 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya mal varlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.
Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:...
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Sanık ..., “somut suç şüphesi” altında olduğundan adli arama kararına dayanılarak yapılan ev aramasında ele geçirilen maddelerin hukuka uygun yöntemle ele geçirildiği konusunda çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Onama kararını veren çoğunluk sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünülen ... ve ..."ın "somut suç şüphesi” altında bulunmadığını kabul ederek, önleme arama kararına dayanılarak bu kişilerin üst aramasından elde edilen delillerin/eroinlerin hukuka uygun olduğunu benimsemiştir. Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık bu noktadadır.
Oysa ki, ... ve ... dahi “somut suç şüphesi" altındadır. Sanığın evinden çıkan bu kişilerin, uyuşturucu maddeyi sanıktan aldıkları düşünüldüğü için kolluk tarafından takip edilerek yakalanmışlardır. Bu kişiler, ‘‘kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma" suçunun şüphelisidirler ve bu kişiler hakkında TCK’nın 191. maddesi gereğince soruşturma da başlatılmıştır.
2- Somut suç, sanığın uyuşturucu madde satması eylemidir. Alım-satım akdinin tarafları, satıcı ve alıcıdır.
Somut suç şüphesi altında olan satıcının adli arama kararı ile aranabileceği, ancak satıcıdan maddeyi alan alıcının ise adli arama kararı olmaksızın aranabileceğini kabul etmek büyük bir tenakuz teşkil eder. Zira, somut suç uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, maddeyi alan kişi ile ilgili olarak da aynı ahvalde fiziki takip ve fail olarak işlem yapılması söz konusudur. Bir sanık yönünden kanuni olarak kullanılmayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan diğer sanıklar açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, “hukuka aykırı” veya “hukuka uygun” kavramlarının değişmemesi gerekir. Yani, alım satım akdinin bir tarafı olan satıcı için hangi şartlarda arama yapılacak ise, alıcı için dahi aynı şartlarda arama yapılacağının kabulünde zorunluluk vardır.
C-SONUÇ; Bu nedenlerle, belli bir suçun işlendiği konusunda somut şüphe oluşmuştur. Sanıklar ... ve ..."ı yakalayan kolluğun yapması gereken, CMK’nın 161/2. ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek yazılı arama emri/kararı talep etmektir. CMK"nın 116/119. maddelerine uygun şekilde “adli arama emri/kararı” alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak adı geçen kişilerin üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınmaz.
Sanığın evinde adli arama kararı ile ele geçirilen eroinin miktarı ve dijital terazi nedeniyle ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurulduğu sabit ise de; Ali ve Irmak"a sattığı iddia edilen eroinler hükme esas alınamayacağından ve iki ayrı satış olarak kabul edilemeyeceğinden, tayin olunan cezanın TCK"nın 43. maddesi gereğince artırılması mümkün değildir.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gerekçelerle, hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyoruz.