Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -


Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulü ile ... 2.İcra Müdürlüğü"nün 2010/31365 Esas sayılı dosyasında itiraz olunan 50.622,00 TL miktardan 42.628,00 TL bedel üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen değer üzerinden %40 17.051,20 TL icra inkâr gideriminin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Dava İcra İflas Yasası"nın 67. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir.
İcra İflas Yasası"nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde davacı alacaklı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için alacaklının icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici iş bedeli alacağının tahsili için ... 2.İcra Müdürlüğü"nün 2010/31365 Esas sayılı dosyasında icra takibinde bulunmuş, 58.616,00 TL talep etmiştir. Davalı iş sahibi borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr giderimi istenmiştir. Yapılan yargılama sürecinde

icra takip dosyası, giderlere ilişkin faturalar getirilmiş, tarafların gösterdikleri kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yapılarak mali müşavir ve hukukçu bilirkişiden rapor alınmıştır. Yerel mahkemece bu bilirkişi raporu hükme esas kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Bu durumda dava, konusu itibarıyla yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likid değildir. Davalı itirazında haklıdır. Davacı yararına %40 icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkar giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönüne hüküm kurulması doğru olmamıştır. Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 3. paragrafında yeralan "hükmolunan miktar üzerinden hesaplanan %40 icra inkâr tazminatı 17.050,21 TL"nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesi" cümlesinin karardan çıkarılmasına, yerine "koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr giderimi isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilen bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.