MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin 01/03/2010-07/04/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde ... saha müşteri danışmanı olarak çalıştığını, davacının işe iade davası açtığını,işe iadesine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini,süresinde davalı işverene işe iade kararının gereği için başvurduğunu ancak davalının davacıyı işe başlatmadığını belirterek boşta geçen süre alacağı ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, hala devam eden işe iade davası mevcut olduğundan derdestlik itirazlarının bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında, işe iade sonrasında, işverenin işçiyi işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihinde davacının alması gereken ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin 07/04/2015 tarihinde feshedildiği, işe iade davasının kabul edilerek 03/11/2015 tarihinde tarafların kararı temyiz etmemesi üzerine kesinleştiği,kesinleşme kararına karşı davalı tarafça gerekçeli kararın usulünce tebliğ edilmediği gerekçesi ile itiraz edildiği,Mahkemece kararın kesinleşmiş olması gerekçesi ile davalı tarafın temyiz talebinin ek karar ile reddedildiği,ek kararın süresinde temyizi üzerine Dairemizin 2016/23028 esas sayılı kararı ile ek kararın onanması suretiyle kesinleştiği ve taraflar arasında davacının işe iade sonrasında 06/12/2015 tarihinde işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedildiği hususunun tartışmasız olduğu anlaşılmıştır.Davacı taraf en son aldığı ücretin 2.746,00 TL olduğunu belirtmiş,feshin kesinleştiği tarihteki ücrete ilişkin bir beyanda bulunmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 07/04/2015 tarihinde ki ücreti asgari ücret artışlarına oranlanarak feshin kesinleştiği tarihteki ücretini tespit ederek dava konusu alacaklar hesaplanmıştır. Dosya kapsamına göre davacının ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı sabit ve ispatlanmış değildir. Davacının feshin kesinleştiği tarihte alabileceği ücrete ilişkin bir iddiada bulunmadığı gibi araştırma yapılmasına ilişkin talepte de bulunmamıştır. Bu nedenle davacının ilk fesih tarihi olan 07/04/2015 tarihindeki ücreti esas alınarak işe başlatmama tazminatının hesaplanması ve hüküm altına alınması gerekli iken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık boşta geçen süre alacağının belirlenmesinde dikkate alınacak ücret miktarı noktasındadır.Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda boşta geçen süre alacağının feshin kesinleştiği tarihteki ücret dikkate alınarak hesaplanmıştır.Yukarıdaki ilkede belirtildiği üzere boşta geçen süre alacağı ilk fesih tarihindeki ücret ve diğer haklar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.Bu bakımdan feshin kesinleştiği tarihteki ücrete göre boşta geçen süre alacağının hesaplanması hatalıdır.Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Bilirkişi boşta geçen süre alacağı bakımından eklenmesi gereken diğer hakları son ücret bordrosundaki ek ödemeler toplamını dikkate alarak belirlemiştir.Son ücret bordrosunda davacıya ek ödemeler kapsamında saha satış primininde bulunduğu anlaşılmaktadır.Davacının fiilen çalışmasına bağlı olarak hak kazanacağı primin diğer haklar kapsamında sayılarak boşta geçen süre alacağında dikkate alınması hatalıdır.Bu bakımdan boşta geçen süre ücret alacağının hesaplanmasında dikkate alınan diğer hakların tespitinde son ücret bordrosunda tahakkuk eden prim ödemesinin dikkate alınmaması gerekli iken yazılı şekilde karar verilmesi de hatalıdır.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.