Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değilse de ;
Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesine göre; anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle, delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamına hükmolunur.
Somut olayda, mahkemece delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce davalının itirazından vazgeçmesi nedeniyle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece, tarife gereğince alacaklı yararına maktu vekalet ücretinin yarısına (180 TL"ye) hükmedilmesi gerekirken, 200 TL"ye hükmedilmesi isabetsiz ise de, temyiz edenin sıfatına göre bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
İİK.nun 4949 S.K.ile değişik 68/son maddesinin ilk cümlesi aynen; "İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, takibin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı diğer tarafın talebi üzerine, yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir" yasal düzenlemesini içermektedir.
Somut olayda alacaklının genel haciz yolu ile başlattığı ilamsız takipte, borçlunun itirazının kaldırılması talebiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, borçlunun itirazından vazgeçmesi nedeniyle davanın konusu kalmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına, ancak esas hakkında karar verilmediğinden borçlu aleyhine %40 inkar tazminatı hükmedilmesine gerek olmadığına karar verildiği görülmektedir.
İİK.nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının da alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması zorunlu ve yeterlidir. Ayrıca borçlunun kötü niyetli olarak takibe itiraz etmiş olması koşulu aranmaz. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bunlardan ayrı; alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile alacağın, gerçek miktarının belli ya da belirlenmesi için bütün unsurların borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması yeterlidir. Başka bir ifade ile borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.Açıklanan yasal kuralların ışığında değerlendirildiğinde, takip konusu alacak likit olup, mahkemece de dava açılmasına neden olduğu kabul edilen borçlunun yargılama sırasında itirazından vazgeçmesi nedeniyle davanın konusuz kalması icra inkar tazminatına hükmedilmesine engel değildir. O halde mahkemece alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrası gereği hükümde “Türk Milleti Adına” ibaresi ile “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/06/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
