Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, mahkeme tarafından eser sözleşmesi olarak nitelendirilen ilişki sebebi ile bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yazılı sözleşme bulunmamakla birlikte yanlar arasında davalının yaptırdığı otel inşaatında kullanılmak üzere hazır beton üretim ve satımı konusunda eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, tarafların usulüne uygun tutulmamasına rağmen birbirini doğrulayan ve davalının kendi aleyhine başlı başına delil teşkil eden ticari defterlerine göre iş bedelinin 20.000,00 TL’lik kısmının ödenmediği, davalı iş sahibinin yapılan inşaattaki bir kısım çökme çatlaklar oluşması üzerine davalının davacı yükleniciye 7 Kasım 2006 tarihli ihtarnameyle ayıp ihbarında bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafça bu ihtara rağmen ayıpların niteliği ve miktarı ile ilgili mahkemece herhangi bir delil tespiti yaptırılmamış ise de, sözkonusu ayıplardan sonra ihtarda bulunduğu, dava dışı yapı denetimi ile görevli ... Şirketi’ne çökme ve çatlaklarla ilgili inceleme talep edildiği ve adı geçen şirketin davalıya hitaben yazdığı 09.10.2006 gün 3191 Sayılı yazısı ile beton mukavemeti ile ilgili bir takım değerler bildirilerek BS25 sınıfı betonun istenilen mukavemet neticesini vermediği belirtilerek ekinde karot ve beton deney neticeleri sunulmuştur. İnşaatın yapıldığı yer olan ... İlçesi ... Belediyesi’nin dosyadaki 16.11.2006 tarihli yazısından da sözkonusu inşaattaki çatlak ve çökmelerle ilgili Belediyece de işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece dava dışı olup yapı denetimini üstlenen ... Ltd.Şti. ve ... Belediye Başkanlığı’ndan dosyadaki yazıları da ilgi gösterilmek suretiyle davalı şirketçe 1307 parselde yapılan ... Oteli inşaatı içinde kapalı havuz bölümünde tespit edilen çökme ve çatlaklarla ilgili bölüm belge, tutanak, laboratuvar raporları getirtilerek konusunda uzman teknik bilirkişiden mevcut ve celp edilecek belge ve delillere göre davacı tarafından üretilip satılan ve kapalı havuz bölümünde havuz üstü tabla döşemesinde kullanılan beton imalâtlarının ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise bunun 818 Sayılı BK’nın 360. maddesi gereğince niteliği, davalı yanca mahsuplaşıldığı savunulduğundan bedelden tenzil gerekip gerekmediği ve tenzili gereken miktar konusunda rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi ve davalı işlemiş faize itirazında haklı olduğu gibi bozmadan sonra yapılacak yargılama sonucu davacının alacağı belirlense dahi yargılamada alınacak bilirkişi raporuyla belirlenmiş olacağından likid olmaması sebebiyle davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmaması gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.