MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iki kez)
HÜKÜM : Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet (iki kez)

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan mağdureler vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Nüfus kayıtlarına göre, kovuşturma evresinde beyanlarının alındığı tarih itibariyle onbeş yaşını tamamlamayan mağdurelerin velilerinin duruşmada sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık müdafiin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Oluş ve kabule göre sanığın, olay günü sokakta oynayan mağdureleri Cumhuriyet meydanında bulunan çalıştığı ekmek büfesine çağırıp bir kaç defa bozuk para vererek güvenlerini sağladığı ve aynı gün saat 15:00 sıralarında işyerine gelen mağdurelere önce cep telefonundaki cinsel organının görüntüsünü gösterip ardından fermuarını açarak cinsel organını gösterip bedensel temasta bulunmaksızın "benim cinsel organımı yalar mısınız" dediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, sanığın mağdurelere yönelik eylemlerinin TCK"nın 226/1-a. maddesindeki müstehcenlik ve aynı Kanunun 105. maddesindeki cinsel taciz suçlarını oluşturduğu, tek eylemle birden fazla suçun oluşmasına yol açması nedeniyle sanık hakkında
TCK"nın 44. maddesi uyarınca fikri içtima kuralları gereğince bu suçlara ilişkin en ağır cezayı öngören maddeden mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği ancak fikri içtima kapsamında kalan ve en ağır yaptırımı içeren cinsel taciz suçundan dolayı mağdurelerin kanuni temsilcilerinin şikâyetten vazgeçmeleri sebebiyle sanığın cinsel taciz suçundan cezalandırılmasının mümkün olmaması karşısında 5271 sayılı CMK"nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmek suretiyle, re"sen takibi gereken müstehcenlik suçundan cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgaya düşülerek yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,
Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 103/1. maddesi gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK"nın 226. maddesine muhalefet edilmesi,
Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.09.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Oluş ve kabule göre sanığın olay günü sokakta oynayan mağdureleri çalıştığı ekmek büfesine çağırıp önce cep telefonunda kayıtlı cinsel organ ait görüntülerini gösterip, ardından fermuarını açıp kendi cinsel organını göstererek yalar mısınız dediği sabittir.
Fikri içtimayı düzenleyen 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermektedir. Bu hükmün uygulanması için temel koşul failin işlediği fiilin tek olması, ancak bunun birden fazla suça vücut vermesi gerekmektedir. Somut olayda birbirini takiben yapılmakla birlikte sanığın müstehcenlik suçunu oluşturan cep
telefonunda bulunan cinsel organ görüntüsünü seyrettirme ve sonrasında kendi cinsel organını gösterip cinsel tacizde bulunma fiilleri farklıdır. Bu nedenle somut olayda TCK"nın 44. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, sanığın eylemlerinin cinsel taciz ve müstehcenlik suçlarını oluşturduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bu yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.