1. Ceza Dairesi 2016/5233 E. , 2017/5347 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
ÖLDÜRÜLEN : ...
KATILANLAR : ..., ...
SUÇ : Olası kastla öldürme
HÜKÜM : ..."ü olası kastla öldürmekten TCK"nun 81, 21/2, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ..."ın maktul ..."a yönelik kasten öldürme eyleminin sübutu kabul, tahrike ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmediğinden sanık ... müdafiinin sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 25, 27, 22/3. maddelerinin uygulanması gerektiğine ve eylemin taksirle yaralama olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,ancak;
Oluşa, yapılan keşfe ve tüm dosya içeriğine göre, "Maf 1" apartmanında apartman görevlisi olarak çalışan sanığın dairesinde uyuduğu sırada, geceleyin saat 03.00 civarında telefonunun çalması üzerine uyandığı, apartman sakinlerinden tanık Rıfat’ın telefonda apartmanın önünde yol üzerinde park halinde bulunan bir aracın kapısını iki şahsın kurcaladıklarını belirterek, sanıktan bakmasını istemesi üzerine sanığın av tüfeğine bir adet fişek yerleştirerek bahçeye çıkıp aracın bulunduğu yere doğru gittiğinde, maktul ... ile mağdur ...’u aracı kurcalarken gördüğü, gitmeleri için uyardığı, bu sırada apartmanın üst katlarından birinden aşağıya su dolu pet şişenin atılması nedeniyle maktul ve mağdurun apartmanın bahçe duvarının korkuluklarının yanından geçerek uzaklaşmaya çalıştıkları, sanık ..."ın da av tüfeği ile 16-20 metre mesafeden, silüet olarak görebileceği maktul ve mağdura doğru arkalarından bir el ateş ederek, maktul ..."ın ölümüne, mağdur ..."un yaralanmasına neden olduğu olayda;
1)Suç tarihinde nüfus kaydına göre 18 yaşını doldurmayan çocuk maktule yönelik kasten öldürme eylemi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 82/1-e maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde aynı yasanın 81/1 maddesi uyarınca hüküm kurulmak suretiyle suç vasfında yanılgıya düşülmesi,
2)Aldırılan bilirkişi raporuna göre sanığın maktul ve arkadaşını silüet olarak görebileceğinin anlaşılması ve sanığın beyanları karşısında sanık lehine unsurları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK"nun 21/2. maddesinde düzenlenen olası kast hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
3)Maktulden sanığa yönelik tahrik oluşturan bir eylem bulunmadığı halde sanık lehine 5237 sayılı TCK"nun 29. maddesinin uygulanması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca aynı yasanın 326/son. maddesi gözetilmek suretiyle tebliğnamedeki düşünceden kısmen farklı gerekçeyle BOZULMASINA, 27.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
(M) (M)
KARŞI OY:
Sanığın, bulunduğu apartmanın kapıcısı olduğu, olay günü gece 03.30 sıralarında apartman dairelerinin üst katında oturan bir şahsın telefonla sanığı arayarak, bina önünde park etmiş bir aracın yabancı şahıslarca kurcalanmakta olduğunu söylediği ve ondan müdahale etmesini istediği, daha önceden meydana gelen hırsızlık olayları nedeniyle sanığın av tüfeğini alarak olay yerine doğru gitmekte olduğu, bu sırada üst kattaki dairelerden birinde hırsızlık yapmakta olan maktül ve arkadaşına doğru pet şişe atıldığı, çıkan ses üzerine hırsızlık yapmakta olan maktül ve arkadaşının oradan uzaklaşmaya başladıkları, bu sırada sanığın 16-20 metre mesafeden ateş ederek sonradan ismi Baran olduğu anlaşılan şahsı öldürdüğü, olay sırasında çalınmaya çalışılan aracın sanığın sorumlu olduğu apartmanın önünde olup, araç malikinin de bu apartmanda oturmakta olduğu, dosya kapsamıyla anlaşılmıştır.
Haksız tahrik, failin; haksız bir fiilin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket ederek, suç işlenmesidir. Haksız tahrikte, failin kusur yeteneğinde bir azalma meydana gelmektedir. Fail, meydana gelen hiddetin etkisiyle, davranışlarını sağlıklı olarak yönlendirmede acze düşmektedir.
Haksız tahrikte, fiilin haksız olması gerekir. Fiilin haksız olup olmadığı belirli bir dönemde yine belirli bir toplulukta geçerli olan sosyal değer hükümlerine göre
takdir edilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla toplumsal ve kişisel değerlere aykırı eylemlerle haksız tahrik oluşur. Fiilin haksız olması için suç teşkil etmesi veya borçlar hukuku anlamında haksız fiil olması da şart değildir. Haksız fiil failde, hiddet (öfke, gazap) veya şiddetli elem meydana getirmelidir.
Haksız fiile maruz kalan kişiyle suç işleyenin aynı şahıs olması şart değildir. CGK"nun 06/06/1983 tarih 1-43/275 sayılı Kararında belirtildiği üzere “haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir. Haksız fiilin, failinin yakını bir kimseye veya failce sayılan bir kişiye veya faile tamamıyla yabancı bir şahsa karşı işlenmiş olabilir.”
Bu itibarla, sanığın gece yarısından sonra apartman sakini tarafından yönlendirilmiş olması, daha öncede burada birden fazla kez hırsızlık yapılmış olması, maktülün sanığın gözetmek ve kollamak durumunda olduğu apartmanın önünde apartman sahiplerinden birinin aracını çalmaya çalışması, haksız tahrikte, haksız fiilin muhatabı olmanın şart olmaması işlenmekte olan suça karşı eylemi gerçekleştiren üçüncü kişinin de haksız tahrik hükümlerinden faydalanabileceğinden, sanığın haksız tahrik hükümlerinden faydalanması gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayız. 27/12/2017
... ...
