Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında ... 2.Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 02/03/2015 tarihinde 2015/4 esas 2015/96 karar sayılı karar ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 02/12/2015 tarihinde 2015/13981 esas ve 2015/4940 karar sayılı karar ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B)İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; "...Sanık ..."nın, ... Devlet Hastanesi girişindeki simit tezgahı civarında uyuşturucu madde sattığı yönünde alınan ihbar ve bilgi üzerine, ... Emniyeti kolluk görevlilerince; fiziki takibe alındığı, takip sırasında ..., yakalandıktan sonra kimlikleri tespit edilen ... ve ... ile buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine, ... uyuşturucu madde aldıkları değerlendirilen ... ve Müslüm"ün, ... yanından ayrıldıktan hemen sonra yakalandıklarında, ..."ın elindeki madde ele geçirilmiştir. ... ise hemen yakalanmadığı, ancak izlenmeye devam edildiği, ... Devlet Hastanesi giriş ve çıkış kısımlarında bulunan işlettiği simit tezgahına geri geleceği düşüncesiyle simit tezgahları civarında gerekli tertibat alındığı yaklaşık 2 saat sonra hastanenin çıkış tarafındaki tezgah yanına geldiğinde yakalandığında, "önleme araması" kararına dayanılarak yapılan üst aramasında, 1.12 gr ve araç aramasında ise, 7.8 gr Bonzai tabir edilen "sentetik cannabinoid"lerin ele geçirildiği tespit edilen uyuşturucu maddeler nedeniyle, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp; mahkûmiyet kararı verilmiştir.
5237 sayılı TCK" nın 1.maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.
"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK"nın 3. maddesinin 1.fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.
Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.
Ceza Muhakemesi Hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.
Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.
Ceza Muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile, A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20. ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasa koyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.
Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18 vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama, delil elde etme ve müsadereye tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.
Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (A.Y.m 20, 21; CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumuhriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Kaldı ki, Kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği haller de bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9 , 25 ve 27. maddesinde sayılmıştır.
"....Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.., ....5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için."
Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Arama ve elkoyma işlemi Anayasa"nın 20. maddesi ve CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
5271 sayılı CMK"nun m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2 ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.
Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4) (Arama Yönetmeliğinin 18 vd.m.8, 9, 25. ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin; Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile "denetim" adı altında kolluğun
kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin aldığı telefon ihbarında bildirilen yerde, uyuşturucu madde satışı yaptığı belirtilen ... Kaya"nın fiziki takibe alındığı, takip sırasında buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri kişilerin görülmesi üzerine,...dan uyuşturucu madde aldıkları tespit edilen ... ve Müslüm"ün, satış yaptıktan hemen sonra kolluk görevlilerince yakalandığı, ... ise hastanenin çıkış tarafındaki tezgah yanına geldiğinde yakalandığı, ... hakkında "önleme araması" kararına dayanılarak yapılan üst ve araç aramasında bonzai tabir edilen "sentetik cannabinoid"lerin ele geçirildiği; ..."ın...dan uyuşturucu madde aldığı sırada yanında bulunan tanık sıfatıyla kollukta ifadesine başvurulan ... da ..."ın,...dan 15 TL"ye uyuşturucu madde aldığını, yakalandıklarında ..."ın elinde bulunan uyuşturucu maddeyi kolluk görevlilerine verdiğini beyan etmiştir. Hemen yapılan aramada, "Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan maddenin sanık ...’ın üzerinde ve araçta ele geçirilmesinde suçüstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi.
Bu gibi durumlarda, konunun, arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK"nın 90/2. maddesi gereğince, herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak konu incelendiğinde uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.
5271 sayılı CMK"nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır. Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanığın yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır."" gerekçesiyle sanıktan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanması istenmiştir.
C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Olay tutanağının içeriğine göre, ihbar üzerine olay yerinde tertibat alan emniyet güçlerince fiziki takip sonucu, hakkında ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük ... ve sanık ...’nın yakalandığı, Gebze Sulh Ceza Hakimliği’nin 03.09.2014 tarih ve 2014/499 D.İş sayılı ‘Önleme Arama Kararına’ dayanılarak hakkında soruşturması ayrılan küçük ... ile sanık ..."in üstünde ve sanığın aracında yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda, sanık ..."in ihbar üzerine fiziki takip sonucu yakalanması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, sanığın üzerinde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."
Sanık ..."in üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı, ancak sanık ..."dan madde aldığı tespit edilen yaşı küçük ..."ın önleme araması kararına dayanılarak sağ avucunda bulunan beyaz renkli banka dekont kağıdına sarılı uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde ise, ... yönünden yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu kabul edilerek, ... ve onun yanında bulunan..."in beyanlarıda gözetildiğinde, ..."da ele geçen maddenin analizi yapıldıktan sonra, delil olarak değerlendirileceği ve sanık ..."nın mahkûmiyetine karar verilmesi mümkün olabileceğinden, yaşı küçük ... hakkındaki soruşturma/kovuşturma dosyası getirtilerek ele geçen maddenin niteliğine ilişkin uzman bir kurum ya da kuruluş tarafından düzenlenen bir rapor bulunup bulunmadığı tespit edilerek, böyle bir rapor yoksa, temin edilmesi gerekeceğinden, eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki değişik gerekçemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 10/02/2016 tarihinde, Üye ..."ın ve Üye ... karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
Sanık ... hakkında Dairemizin 02.12.2015 tarih ve 2015/13981-4940, Esas-Karar sayılı ilamında belirtilen gerekçelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile reddine dair görüşüne aşağıda belirttiğimiz nedenlerle katılmıyoruz.
OLAY:
Daha önceden tanınan ve hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan işlem yapılan ...’nın ... ... Hastanesinin iki girişinde bulunan simit tezgahları civarında uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbar ve bilgi elde edilmesi üzerine saat 13.15"de her iki simit tezgahını görecek şekilde tertibat alınarak sanık takibe alınır, saat 13.45"de sanığın ... ve ... ile buluştuğu ve bu şahıslarla ... Eski Mezarlığı içerisine giderek, burada ...’a bir madde verdiğinin görülmesi üzerine, uyuşturucu madde satın aldığı değerlendirilen iki şahıs yakalanır, ... Sulh Ceza Mahkemesinin 03.09.2014 gün ve 2014/499 D.İş sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramasında ...’dan daralı ağırlığı 2 gram gelen bonzai olduğu düşünülen madde ele geçirilir. Uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen ...’ın yakalanabilmesi için işletmiş olduğu simit tezgahları civarında gerekli tertibat alınarak saat 15.00 sıralarında beklenilmeye başlanır, saat 15.50 sıralarında sanık geldiği araçtan indiği esnada yakalanır, aynı önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramasında pantolonun arka cebinden beyaz renkli naylon poşet içerisinde daralı 1,12 gram ve araçta yapılan aramada aracın arka koltuğun alt kısmında açık mavi renkli poşet içerisinde daralı 7,8 gram gelen renk koku ve görünüm itibariyle sentetik kannabinoid (Bonzai) olduğu değerlendirilen madde ele geçirilir.
HUKUKİ GEREKÇE:
Dairemizin 02.12.2015 tarih, 2015/13981-4940, E-K sayılı ilamı ile somut suç şüphesi altında olan ve fiziki takip sonucu yakalanan sanık ...’ın üstü ve aracı ile sanıktan uyuşturucu madde satın aldığı düşünülen ...’ın üstünün önleme arama kararı ile aranmasının hukuka aykırı olduğu bu nedenle her iki kişiden ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınamayacağı ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hüküm bozulmuştur. Bu bozma kararına karşı oy kullanan Üye ..., ...’ın suç şüphesi altında olmadığını, olayda suçüstü hali bulunduğundan ...’da ele geçirilen uyuşturucunun hukuka aykırı yöntemle elde edilmediğini, bu nedenle sanık ...’ın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın hükmün onanması gerektiği yönündeki itirazı üzerine ise Dairemiz çoğunluğu sanıktan uyuşturucu aldığı iddia edilen ...’ın önleme arama kararı ile aranmasının hukuka uygun olduğunu ve ...’dan ele geçirilen uyuşturucunun hükme esas alınabileceğini kabul etmiş ancak bu maddeye ait ekspertiz raporu dosya içinde bulunmadığından eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki değişik gerekçe ile itiraz sebebini yerinde görmemiştir.
Öncelikle; Dairemizin, gerek 02.12.2015 tarihli kararındaki azınlık ve çoğunluk görüşünde, gerekse 10.02.2016 tarihli kararındaki azınlık ve çoğunluk görüşünde “sanık ...’ın somut suç şüphesi altında olması nedeniyle önleme arama kararı ile aranmasının hukuka aykırı olduğu” hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Dairemizin tüm üyeleri sanık ...’ın üstünde ve aracında ele geçirilen maddelerin hükme esas alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı konusunda hemfikirdir.
Ancak Dairemizin 02.12.2015 tarihli kararındaki azınlık görüşü ile 10.02.2016 tarihli kararındaki çoğunluk görüşü, sanıktan uyuşturucu aldığı düşünülen ...’ın üst araması sonucu ele geçirilen maddelerin hukuka uygun yöntemle ele geçirildiğini ve hükme esas alınabileceğini kabul etmektedir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık bu noktadadır. Oysaki ... da “somut suç şüphesi” altındadır. ..., sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünüldüğü için kolluk tarafından takip edilerek yakalanmıştır ve “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçunun şüphelisidir. Zaten bu kişi hakkında TCK’nın 191.maddesi gereğince soruşturma da başlatılmıştır. Belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, fail de bellidir. Sanık ve ... yakalayan kolluğun yapması gereken CMK"nun 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.
Somut suç şüphesi altında olan sanığın adli arama kararı ile aranabileceği, ancak satıcıdan maddeyi alan alıcının “somut suç şüphesi” altında olmadığı ve adli arama kararı olmaksızın aranabileceğini kabul etmek büyük bir tenakuz teşkil eder. Zira, somut suç uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, maddeyi alan kişi ile ilgili olarak da aynı ahvalde fiziki takip ve fail olarak işlem yapılması söz konusudur. Bir sanık yönünden kanuni olarak kullanılamayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan diğer sanık açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, “hukuka aykırı” veya “hukuku uygun” kavramlarının değişmemesi gerekir. Yani, alım satım akdinin bir tarafı olan satıcı için hangi şartlarda arama yapılacak ise, alıcı için dahi aynı şartlarda arama yapılacağının kabulünde zorunluluk vardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında belirtildiği üzere kolluğun arama emri veya kararı almadan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine dayanarak arama yapabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Anayasa"nın 20 ve 21.maddeleri ile CMK’nın 116-119.maddelerine göre hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü, eşyası, aracı ve konutu aranamaz. Anayasa ve Kanuna açıkça aykırı olan yönetmelik hükmüne üstünlük tanınamaz. Olayda “suçüstü” değil “suç şüphesi” hali mevcuttur. Sanığın, ...’a bir şey verdiği görülmüş, bu maddenin uyuşturucu olabileceği değerlendirilmiştir. Nitekim ...’da ele geçirilen maddeye ait ekspertiz raporu dosyada bulunmadığından bu maddenin uyuşturucu olup olmadığı hala şüphelidir. Kaldı ki; suçüstü durumunda CMK’nın 90 ve 91. maddelerinde kolluk görevlilerine belirli koşullarda “yakalama” ve “gözaltına alma” yetkisi bile tanınırken, 116 ve devamı maddelerinde yazılı arama emri/kararı olmadan şahısların üstünü, aracını, konutunu “arama” yetkisi verilmemiştir.
Ayrıca; olay tutanağında bahsi geçen ve suç tarihinden 26 gün öncesine ait olduğu belirtilen Önleme Arama Kararı dosya içerisinde bulunmadığından “aramanın yapılacağı yer” ve “aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre” itibarıyla olay yer ve zamanını kapsayıp kapsamadığı da denetlenememektedir.
SONUÇ: Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, CMK"nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak sanık ... ve ...’ın üstünde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz. Bu nedenle ...’da ele geçirilen maddenin uyuşturucu olduğu tespit edilse dahi hükme esas alınamayacağı için bu maddeye ilişkin ekspertiz raporu aldırılması da sonuca etkili olmayacaktır. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmelidir. 10.02.2016