Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
...

Fer"i Müdahil : ... adlarına Av. ...
İlgili Kişi : ...
Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, yapılan yargılama sonunda ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Kurum vekili ile davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti., ... ve ... vekillleri, ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava, 27.08.2009 tarihinde meydana gele iş kazası sonucu kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve ödenen tedavi giderleri nedeniyle oluşan kurum zararının rücuan tazmini istemine ilişkin olup davanın yasal dayanağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu olup kusurun belirlenmesinde, mahkemece, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.
1-)Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanunun 21., 4857 sayılı Yasanın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
Dosya kapsamından, Asıl işveren ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yüklenilen Bozüyük-Bilecik Karayolu inşaatının, servis yolu dahil kafa ve palye hendeği kazısı yapılması, beton hariç ve her türlü işçilik dahil olmak üzere kafa hendeği ve palye hendeği beton kaplama yapılması, taş duvarı yapılması, gömme oluklu derz yapımı, kalıp ve işçilik dahil orta refüj betonu dökülmesi işlerinin alt işveren ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.ye, 01.01.2009 tarihli taşeron sözleşmesi ile devredildiği, alt işveren ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin, sözleşmeyle üstlendiği işleri yapmak amacıyla davalı ..."in sahibi ve yetkilisi bulunduğu ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.den aralarındaki şifai anlaşmayla ekskavatör kiraladığı, kiralanan iş makinasının faaliyetlerini taşeron şirketin çalışma sahasında gerçekleştirdiği, ekskavatörü kullanan ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi mütevaffanın demir rayların üzerinden geçmeye çalışması sırasında kazanın meydana geldiği anlaşılmıştır.
Buna göre, yapılan işin niteliği dikkate alındığında asıl işveren ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. ve alt işveren ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin çalışma sahasında yapılan işin sağlığı ve güvenliği yönünden denetim ve gözetim ile işçilere müdahale yetki ve yükümlülüğünün, çalışanların iş güvenliğinin sağlanması anılan şirketler ve yetkililerinde olması, iş makinesinin bu şirketler emrinde çalıştırılması, uzak riskli alanda çalıştırmaya gönderdiği işçisine iş güvenliği eğitiminin verilmesi, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri konusunda donanım kazandırması ise ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yerine getirilmesinin gerekmesi, davalı ...’in kaza mahalinde bulunması ve işi kontrol etmesi gibi herhangi bir sorumluluğunun olmaması ve ceza yargılamasında Yargıtay 12. Ceza Dairesi’in ...’in kusurlu bulunmadığından beraat etmesi gerektiği yönündeki bozma ilamı karşısında, mahkemece davalı ...’in şahsi sorumluluğuna gidilemeyeceğine ilişkin olarak bu hususlar değerlendirilmeksizin, sahibi ve yetkilisi bulunduğu ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne verilen kusur yanında, ...’e de kusur atfedilmesi isabetli bulunmamıştır.
2-)Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.
Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.
Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hesap raporu yerine, hatalı hesap raporunun esas alınarak hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.
3-)5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesi 1. fıkrası ile “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş olup, 21. maddenin 4. fıkrası ise 3. kişilerin sorumluluğu" İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Kanunun 23. maddesinde ise; "Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir." hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre; Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup; 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir. İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar; Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir.
5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.
Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir.
Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören (sigortalının) müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Kusur, işveren, üçüncü kişi ve sigortalı arasında dağıtılmış ise yani hem madde 21/1, 21/4 sorumluluğu, ayrıca işverenin 23. maddeden kaynaklanan sorumluluğu varsa, öncelikle işverenin 21/1 ve 4 kapsamında teselsülen sorumluluğu belirlenmeli, daha sonra 23. madde gereğince sigortalının kusurunun yarısı işverenin kusuruna ilave edilerek sorumluluk tespit edilmelidir. İşverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri x işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı x üçüncü kişinin kusur oranı=ya da peşin sermaye değeri x üçüncü kişinin kusurun yarısı) ile toplamı kadar olmalıdır.
Somut olayda, davacı kurum tarafından dava dilekçesinde anılan 23. madde hükümlerine de dayanılarak talep edilmiş ise de yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde 23. madde hükümleri değerlendirilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4-)Kabule göre de; mahkemece davacı kurum tarafından sunulan dava konusu miktarın açıklanmasına ilişkin 08.02.2016 havale tarihli dilekçe dikkate alınarak karar verilmiş ise de, anılan dilekçede peşin sermaye değerli gelir yönünden istem 34.332,90TL olarak belirtilmesine rağmen, hükümde 33.342,92 TL yazılarak maddi hata yapılması isabetsizdir.
Yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum vekili ile davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti., ... ve ... vekillleri, ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, yatırılan temyiz harcının istek halinde davalılardan ..., ... İnşaat Ltd. Şti., ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ..."ya iadesine, 17.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.