19. Hukuk Dairesi 2018/1789 E. , 2019/1437 K.
"İçtihat Metni"19. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, davacı ile davalılardan ... Teks. İnş. Taah. Gıda Day. Tük. Mall. Tar. ve Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, söz konusu sözleşmeye istinaden davalı şirkete nakit kredi kullandırıldığını, davalı şirketin kredi borçlarını ödememesi üzerine davalılara ihtarname gönderildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalılar aleyhine takip başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek ... 5. İcra Müdürlüğü’nün 2008/7489 Es. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, işbu davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/88 D.iş sayılı dosyası ile banka kayıtları üzerinde yaptırdıkları tespit sonucunda, bankaya verilen teminatın dava konusu kredi borcunu fazlasıyla karşıladığının belirlendiğini, bankaya verilen teminat çeklerinin çoğunun da tahsil edildiğini, bu şekilde davanın konusuz kaldığını belirterek davanın reddi ile davacının %40"dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı banka ile davalı ... Teks. İnş. Taah. Gıda Day. Tük. Mall. Tar. ve Hayv. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini davalılar ... ve ...’nın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, sözleşme uyarınca davalı şirkete kullandırılan kredilerin süresinde ödenmediği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçlu şirketten alacaklı olduğu ve diğer davalıların da kefalet limitleri ile borçtan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ... 5. İcra Müdürlüğünün 2008/7489 Es. sayılı dosyasında yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 137.237,50 TL asıl alacak, 7.349,24 TL işlemiş faiz, 367,46 TL BSMV, 179,20 TL masraf olmak üzere toplam 145.133,40 TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 60 temerrüd faizi ve faizin % 5 gider vergisi uygulanmak suretiyle ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla devamına, davalı şirket lehine tahsis edilen çek karnelerinden bankaya iade edilmeyen 20 adet çek yaprağı bedeli olarak toplam 8.700,00 TL"nin banka nezdinde faiz getirisi olmayan bir hesapta depo edilmesine, icra takip tarihinden sonra yapılan tahsilatların TBK."nun 100.maddesi uyarınca infaz aşamasında dikkate alınmasına ve icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmiş; hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanmış olup, ayrıca sözleşmede belirtilen faiz ile ilgili hükümler de dikkate alınmamış, faiz oranının hangi kıstasa göre hesaplandığı belirtilmemiştir. Bilirkişi raporu yetersiz ve denetime elverişli değildir. Mahkemece bankacılık konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti ile banka kayıt ve defterleri de yerinde incelettirilerek, tarafların daha önce alınan bilirkişi raporlarına karşı yaptığı itirazları da değerlendirilmek suretiyle, genel kredi sözleşmesinin 10/1 maddesinde belirtilen faiz ile ilgili hüküm de dikkate alınarak davacı bankanın o dönem içerisindeki Merkez Bankası’na bildirmiş olduğu akti ve temerrüt faizine ilişkin genelgelerde getirtilip, yine bankanın o dönem için ticari kredilere fiilen uyguladığı akti ve temerrüt faiz oranları da tespit ettirilerek yapılacak tüm inceleme ve hesaplamalar sonucu alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece yetersiz bilirkişi raporu ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 06/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
