Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, ilâmsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istemine, karşı dava ise ayıplı mal teslimi nedeniyle oluşan zararın tahisili talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiş, karar davalı ve karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve karşı davacı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-İtirazın iptâli davası sonucunda alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun takibe itirazında haksız ve alacağın likid (belirlenebilir) olması gerekir. Somut olayda davacı icra takibinde 31.835,00 TL"nin tahisilini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucu düzenlenen iade faturası tutarı alacaktan mahsup edilmek suretiyle dava kısmen kabul edilerek takibin 29.985,84 TL üzerinden devamına karar verilmiştir. Bu durumda alacağın tutarı yaptırılan bilirkişi incelemesi ile belirlendiğinden ortada likid bir alacağın varlığından söz edilemez. Davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken %40 tutarında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış, karar bu yönden bozmayı gerektirmiş ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle davalı ve karşı davacının diğre temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca yerel mahkeme kararının hüküm fıkrası A-2 bendinde yer alan “takdiren %40 itibari ile 11.994,33 TL icra inkar tazminatının davalı ... San. ve Tic.A.Ş"den alınarak davacı-k.davalı ... Sanayi ve Tic.Ltd.Şti"ne verilmesine” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına yerine” yasal koşulları oluşmadığından davacı ve karşı davalı yüklenicinin icra inkar tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı ve karşı davalı yükleniciden alınarak davalı ve karşı davacı iş sahibine verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ... Sanayi ve Tic.A.Ş"ye geri verilmesine, 06.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.