MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarının ""kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olduğu"" gözetilmeden, sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan dolayı neticeten adli para cezası tayin edilmesine karşın anılan maddedeki hak yoksunluklarına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün karardan çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.09.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılaması sonunda, bozulan ilk hükümde eylem cinsel taciz kabul edilerek 5237 sayılı TCK"nın 105/1, 62 ve 52. maddeleri gereğince 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm sanığın temyizi üzerine Dairemizin 19.10.2015 gün ve 2015/9514 K. sayılı kararı ile " eylemin bedensel temas içermesinden dolayı TCK"nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan" bahisle, 1412 sayılı CMUK"nın 326. maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmuştur.
Yerel mahkeme bozaya uyarak, TCK"nın 103/1 ve 62. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, verilen cezanın miktar ve türü itibarıyla yasa gereği 53. maddeyi uygulamıştır. Bu uygulamadan sonra ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi ve CMUK"nın 326. maddesinde kaynaklanan kazanılmış hak nedeniyle ceza 4.000 TL adli para cezasına indirilmiştir. Mahkemenin bu uygulaması usul ve yasaya uygun olduğundan 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölümün hükümden çıkartması suretiyle, düzeltilerek onama kararı verilmesi hatalı olduğundan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Şöyle ki;
CMUK"nın 326. maddesine ve yargısal kararlara göre yerel mahkemenin bozmaya uymakla bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğar. Kanun koyucu suçun niteliği yönünden sanık için kazanılmış bir hak tanımamıştır. Tanına hak sadece infaz edilecek ceza yönündedir. Bozmayı takiben mahkeme, önce kazanılmış hakkı dikkate almadan yargılama sonucuna ve yasalara uygun biçimde doğru hükmü kurduktan sonra, kazanılmış hakkı gözeterek yerine getirilecek cezayı ilk hükümdeki miktara indirmelidir. Kazanılmış hakkı dikkate alarak doğru hükmü kurmaktan kaçınamaz. Suça yasaların öngördüğü tüm hükümler, cezanın kazanılmış hak miktarına çekilmesinden önce uygulanması gerekmektedir. CMUK"nın 326. maddesi sonuç cezayı değil, sadece yerine getirilecek cezayı belirler.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mahkemece bozmaya ve yasaya uygun olarak TCK"nın 103/1 ve 62. maddeleri uyarınca iki yıl altı ay hapis cezası tayin edilmiştir. Çocuğun basit cinsel istismarından verilen sonuç ceza para cezası değil, hapis cezasıdır. Takiben kasti bir suçtan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak da sanık hakkında aynı Kanunun 53. maddesi uygulanmıştır. Bu doğru uygulamadan sonra kazanılmış hak kuralına uyularak ceza 4.000 TL adli para cezasına indirilmiştir. Diğer bir deyimle infaz edilecek ceza sadece para cezasıdır ve bu hükümde gösterilmiştir. Mahkemenin uygulamasına nazaran hapis cezası ve 53. madde uyarınca verilen güvenlik tedbiri yerine getirilmeyecektir.
Yerel mahkemenin bu uygulaması kazanılmış hak kuralını ihlal etmediği gibi CMUK"nın 326. maddesine ve bozmaya uygundur. Açıklanan nedenlerle hükümde 53. maddenin uygulanmasına dair bölümün çıkartılması kararı kanuna aykırı hale getirdiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.