(...Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı şirketi temsilen şirket müdürü V. tarafından süresi içinde verilen cevap dilekçesinin birinci paragraf ile ikinci paragraf arasındaki boşluğuna bilgisayardan çıktı alındıktan sonra el yazısıyla "Davanın zamanaşımına uğraması nedeniyle davanın reddi gerekmektedir." cümlesi yazılmak suretiyle ekleme yapılmıştır. Davacı vekili 10.03.2010 tarihli duruşmadaki beyanında; cevap dilekçesinin kendilerine tebliğ edilen nüshasında zamanaşımı definin yer almadığını, zamanaşımı defiyle ilgili el yazılı kısmın sonradan davalı şirket temsilcisi ya da vekili tarafından eklenmiş olabileceğini belirterek karşı çıkmış, kendilerine tebliğ edilen cevap dilekçesinin fotokopisini de delil olarak dosyaya ibraz etmiştir. Davacı vekilince ibraz olunan cevap dilekçesi incelendiğinde, gerçekten de zamanaşımı defiyle ilgili el yazılı kısmın dilekçede yer almadığı görülmüştür. HUMK.nın 298. maddesine göre çıkıntı, kazıntı ve silintiler ayrıca tasdik edilmemişse inkarı halinde yok sayılır. Dava dosyasındaki cevap dilekçesine el yazısıyla yapılan ekleme, davalı şirket temsilcisince paraf edilmek suretiyle tasdik edilmediğinden ve yapılan ekleme davacı vekilince inkar edildiğinden geçersiz olup yok hükmündedir. Bu durumda süresinde verilen cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunulmadığının kabulü gerekir. Davalı vekili bu defa 10 günlük yasal cevap süresi geçtikten sonra verdiği 03.12.2009 ve 03.02.2010 tarihli beyan dilekçeleriyle zamanaşımı definde bulunmuştur. Bu dilekçeler 03.02.2010 tarihli celsede okunup, aynı celsede birer örneği davacı vekiline tebliğ edilmiştir. Davacı vekili 03.02.2010 tarihli celsedeki beyanında "davalı tarafın zamanaşımına ilişkin beyanlarını kabul etmiyoruz" diyerek, takip eden 10.03.2010 tarihli celsedeki beyanında ise "davalı tarafın zamanaşımı defi esasa cevap süresi içinde ileri sürülmemiştir. Bu aşamadan sonra ileri sürülen zamanaşımı defini kabul etmiyoruz. Zamanaşımı defi süresinde değildir" diyerek savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğini bildirmiştir.

Zamanaşımı savunması, HUMK.nın 187. maddesinde yer alan ilk itirazlardan olmayıp, esasa ilişkin defi olduğundan yasal cevap süresi içinde ileri sürülme zorunluluğu yoktur. Ancak yasal sürede ileri sürülmeyen zamanaşımı defi daha sonra ileri sürülürse karşı taraf savunmanın genişletilmesi yasağı nedeniyle karşı koyabilir. Bu durumda zamanaşımı defi incelenemez (HUMK.md.195, 202). Somut olayda, yasal cevap süresi geçtikten sonra bulunulan zamanaşımı define, savunmanın genişletildiği itirazında bulunularak muvafakat edilmemiştir. Bu durumda mahkemece zamanaşımı definin reddedilerek davanın esasının incelenmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan davanın zamanaşımı nedeniyle reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir....)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı S. Konut Yapı Kooperatifi vekili. 

HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin istirdadı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili kooperatif ile davalı yüklenici arasında davacı kooperatife ait Koyundere, 2094 ve 2095 adada yapılacak inşaatla ilgili olarak tarihsiz I.Kısım ve 30.12.1997 tarihli II.Kısım inşaat sözleşmelerinin yapıldığını, her iki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, 10.05.1995 tarihinde yer gösterilmesiyle hukuki ilişkinin başladığını, davalı şirketin sözleşme şartlarına uymaması ve kötü niyetli davranarak kooperatifin mağduriyetine yol açması nedeniyle davacı kooperatifin Karşıyaka 1. Noterliğinin 01.03.2007 tarihli ve 02619 yevmiye sayılı ihbarnamesiyle sözleşmeleri haklı olarak feshettiğini, davacı kooperatifin eksik ve mükerrer gösterilen işler nedeniyle davalı şirket aleyhine alacak davası açtığını ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL alacağın tahsilinin talep edildiğini, Menemen Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/262 E., 2007/51 K. sayılı kararıyla davanın kabul edildiğini, bu dosyada davacı kooperatifin 140.501,25 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini ve fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verildiğini, mahkeme hükmünün temyiz incelemesinden geçerek onandığını belirterek, 130.501,25 TL alacağın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 

Davalı vekili ise, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemenin, “davacı kooperatifin alacağının sözleşmenin feshedildiği 01.03.2002 tarihinde istenilebilir hale geldiği, bu tarihten itibaren dava konusu yapılmayan alacak için 5 yıllık zamanaşımı süresinin işlemeye devam ettiği ve zamanaşımı süresinin 01.03.2007 tarihinde sona erdiği dikkate alınarak, zamanaşımı nedeniyle” davanın reddine dair verdiği karar,  davacı kooperatif vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle davacı yararına oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçesine ilave olarak “davacı vekilinin 03.02.2010 tarihli oturumda tutanağa geçen "yüklenici firmanın kötü niyetli ya da kusurlu olması halinde zamanaşımının 10 yıl olduğu yasa hükmüdür" şeklindeki beyanıyla zamanaşımı def"inin esasına itiraz ettiği, bu durumda zamanaşımı def"i açısından savunmanın genişletilmesine zımnen onay verildiği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü davacı vekili, temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafın süresinden sonra ileri sürdüğü zamanaşımı def"ine davacı tarafça zımnen onay verilip verilmediği; burada varılacak sonuca göre, yerel mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.          

Hemen belirtilmelidir ki, özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde yasanın kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi ile dava edilebilmesinin zaman bakımından sınırlandırılmasıdır.

818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)"nun 125-140"ncı maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda Devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu halde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber, artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) haline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def"ide bulunması gerekir (Hukuk Genel Kurulu"nun 05.05.2010 gün ve E:2010/8-231, K:255 sayılı ilamı).

İşte, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def"i olup; usul hukuku anlamında ise, bir savunma aracıdır (Kuru:Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:II, İstanbul 2001, s.1761;Von Tuhr:Borçlar Hukuku (C.Edege Çevirisi), Ankara 1983, Cilt:1-2, s.688 vd.;Canbolat, Ferhat:Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1,  Kayseri 2008, s.255 vd.).

Konuyla ilgisi bakımından mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 202.maddesine değinmek gerekir.

Anılan Kanunun 202.maddesi; "Davalı cevap dilekçesinde karşılık dava da dahil olmak üzere bütün iddia ve savunmaları ile sebeplerini birlikte bildirmeye mecburdur.

Müddeaaleyh cevap layihasını hasmına tebliğ ettirdikten sonra onun muvafakatı olmaksızın müdafaa sebeplerini tevsi veya tebdil edemez. Ancak ıslah haliyle 186 ncı madde hükmü müstesnadır." hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen madde metninden anlaşılacağı üzere, davalı taraf cevap dilekçesinde tüm savunmalarını sebepleriyle bildirmek zorundadır. Cevap dilekçesinin davacıya tebliğinden sonra, savunma sebepleri genişletilemez ve değiştirilemez; eş söyleyişle, cevap dilekçesinde bildirilmeyen def’iler ileri sürülemez; ayrıca, cevap dilekçesindeki savunmanın dayandırıldığı olgular da genişletilemez ve değiştirilemez. Öğreti ve uygulamada “savunmanın genişletilmesi yasağı” veya “savunmayı genişletme yasağı” olarak adlandırılan bu yasağın istisnaları da aynı maddede gösterilmiştir. Bunlar; davacının muvafakati, ıslah ve müddeabbihin temlikidir.

Yukarıda belirtildiği üzere, zamanaşımı (HUMK. m.187 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def"i ve savunma aracı olup, davanın başında, süresinde  verilecek cevap dilekçesinde (veya sözlü yargılama usulünde ilk oturumda esasa girişilmeden önce) ileri sürülmelidir.

Zamanaşamı def"inin, yukarıda belirtilen aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Bu durum ise, karşı tarafın izni (açık veya zımni) olmaksızın yada ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu"nun 06.04.2011 gün ve E:2010/9-629, K:2011/70 sayılı ilamı).

Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı) ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. Zira, zamanaşımı savunması ilk itirazlardan değildir.

Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın cözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru:age., s.1722 vd. ve orada anılan kararlar; HGK"nun 29.2.1984 gün ve E:1981/4-1158, K:1984/168 sayılı ilamı).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı vekili, 03.12.2009 ve 03.02.2010 havale tarihli dilekçeleriyle esasa cevap süresi geçtikten sonra zamanaşımı def"ini ileri sürmüştür.

Yargılamanın 03.02.2010 günlü dördüncü oturumunda yukarıda belirtilen iki ayrı dilekçe davacı vekiline oturum sırasında bir örneği tebliğ edildikten sonra aynen; “davacı vekilinden soruldu: Davalı tarafın delil listesini ve zaman aşımına ilişkin beyanlarını kabu| etmiyoruz, bildirilen deliller mahkemenizin 2002/262 E. sayılı dosyasında incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Yüklenici firmanın kötü niyetli yada kusurlu olması halinde zamanaşımının on yıl olduğu yasa hükmüdür, bu nedenle davamızın kabulünü istiyoruz. Beklenen dosya temyiz incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir.” şeklindeki sözlerle zamanaşımı savunmasının esasına ilişkin beyanda bulunmuştur.

 Yukarıda da vurgulandığı üzere, davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı buna (yani savunmayı genişletmeye) karşı hemen itiraz etmez ve özellikle genişletilen savunmanın esasına ilişkin cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşme, iş sahibi kooperatif tarafından 01.03.2002 tarihinde feshedilmiş; eldeki dava ise, 10.02.2009 tarihinde açılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 126/4.bendinde sayılan istisnalar somut uyuşmazlıkta sözkonusu olmadığından eldeki dava, beş (5) yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Davacı tarafça istenen alacak, sözleşmenin feshi tarihi (01.03.2002) itibariyle muaccel (istenebilir) olup, dava tarihi (10.02.2009) itibariyle beş (5) yıllık dava zamanaşımı süresi dolmuştur.

Hal böyle olunca; yerel mahkemenin az yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olguları gözeterek,  davalının süresinden sonra ileri sürdüğü zamanaşımı def"ine davacı tarafın zımnen onay verdiği ve somut olayda beş (5) yıllık dava zamanaşımı süresi dolduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davacı S. Konut Yapı Kooperatifi vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından  başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.