Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2012/1431 Esas 2012/19127 Karar Sayılı İlamı

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için  Tetkik Hakimi tarafından  düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
İİK’nun 38.maddesi gereğince icra dairesindeki, kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Üçüncü kişilerin icra dairesi önünde takip borçlusunun borcuna kısmen veya tamamen kefil olması, diğer bir ifade ile borçlunun borcun ödenmesini kısmen veya tamamen üstlenmesi halinde icra kefaleti doğar. Kefaletin geçerli olabilmesi için, kefilin beyanının icra tutanağına geçirilmesi ve tutanağın altının imzalanması gerekir (İİK.m.8). Ayrıca kefilin kefil olduğu miktarın belirli olması (borcun tamamı veya kefalet kısmi ise kısmen kefil olunan miktar) ve kefaletin herhangi bir koşula bağlı olmaması gerekir. Maddede de açıkça belirtildiği gibi buradaki kefalet müteselsil kefalettir.
İhtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.
Somut olayda 12.7.2011 tarihinde asıl borçlu  belirtilen adresine hacze gidilmiştir. Haciz mahallinde hazır bulunan şikayetçi tarafından, toplam dosya borcuna icra kefili olunarak ödeme taahhüdünde bulunulduğu, alacaklı vekilince icra kefilliğinin kabul edilerek şikayetçiye örnek 4-5 nolu icra emrinin 22.7.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir.
Borçlu icra kefilinin icra mahkemesine yaptığı 4.8.2011 tarihli başvuru icra kefaletinin iptaline yönelik olup istem yedi günlük şikayet süresine tabidir. Ancak borçlunun şikayet nedenleri arasında kendisine gönderilen icra emri tebligatının usulsüz olduğu iddiası da bulunmaktadır.
Bu durumda, mahkemece öncelikle tebligatın usulsüzlüğü iddiası incelenip oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde istemin süre aşımı nedeniyle reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ  : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 05.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.