Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
1) Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlunun temyiz itirazlarının REDDİNE;
2) Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı anne vekili tarafından, borçlu baba aleyhinde Aile mahkemesince, velayeti anneye bırakılan müşterek çocuklar için hükmedilen birikmiş tedbir ve iştirak nafakası ile anne için hükmedilen birikmiş tedbir nafakası alacağının tahsili için 16.03.2004 tarihinde ilamlı icra takibi yapıldığı, borçlu vekilinin; alacaklı anne tarafından yapılan takipte müşterek çocuklara velayeten talep olmadığı gerekçesi ile husumet yönünden şikayet ve çocuk A,"ye yapılan ödemelerin ile birlikte hem anne hem de diğer çocuk G.e adına yapıldığı, itfa sebebiyle takibin geri bırakılması talepleriyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, müşterek çocuk , açısından yapılan takibin husumet yokluğu nedeniyle iptaline, müşterek çocuk A.i açısından yapılan takibin A.i"nin takip sırasında reşit olması ve feragat beyanı olması sebebi ile iptaline, anne A.e açısından yapılan şikayetin ise reddine karar verildiği görülmektedir.
Somut olayda, takip dayanağı Develi Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 03.04.2003 tarih , 2002/220 esas, 2003/211 karar sayılı ilamında, tarafların müşterek çocukları A. ve G.nin velayetinin annelerine verildiği; aynı ilamda çocuklar için ayrı ayrı aylık 125 TL (125.000.000 eski TL) tedbir nafakasına ve karar kesinleştikten sonra iştirak nafakası olarak devamına, anne A.e için dava tarihinden kararın kesinleşmesine kadar aylık 70 TL (70.000.000 eski TL) tedbir nafakasına hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Boşanma veya ayrılık vukuunda, çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf, gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür.(TMK. Md. 182) Bu madde uyarınca, ilamda hüküm altına alınan iştirak nafakasının alacaklısı, müşterek çocuk olmayıp, velayet hakkı kendisine verilen eştir. Velayet hakkı küçüğün reşit olması ile sona ereceğinden, bu tarihte iştirak nafakasının da sona ereceği tabidir. Ancak çocuğun reşit olduğu tarihe kadar ödenmeyerek biriken nafaka alacağı bulunduğu takdirde, velayet hakkı kendisine verilmiş olan eş tarafından çocuğun reşit olduğu tarihten önce de, sonra da bu alacak takibe konu edilerek ödenmesi istenebilir. Zira nafaka, velayet hakkı kendisine verilen eşe çocuğun bakım ve eğitimine harcaması için verilmiştir ve onun tarafından istenilmesinde usul ve yasaya uymayan bir yön bulunmamaktadır.
Somut olayda, takip dayanağı ilamda tarafların müşterek çocukları küçükler A.ve G,n velayeti anneleri verildiğine göre, adı geçenin ilamda lehine hükmedilen iştirak nafakasını kendi adına takibe konu etmesinde ilama ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Aksine düşünce ile müşterek çocuk G,e yönünden takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
Borçlu aynı zamanda itfa itirazına dayanak olarak müşterek çocuk Ali Ötünç adına ödemelere ilişkin banka hesap ekstreleri ve dekontlar sunmuştur. Sunulan hesap ekstrelerinin ve dekontların incelenmesinde, ödemelerin tamamının çocuk A.adına yapıldığı görülmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, iştirak nafakasının alacaklısı, velayet hakkı kendisine verilen anne olduğuna göre, iştirak nafakasının müşterek çocuğun bir kısım masraflarının karşılanması için borçlu tarafından yapılmış ödemeler İİK."nun 33.maddesine uygun bir itfa olarak kabul edilemez. Mahkemece, anne A,e için yapılan takibe ilişkin olarak davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik olmadığı gibi, bahse konu ödemeler ahlaki bir borcun yerine getirilmesi niteliğinde olduğundan ve anne adına da yapılmadığından çocuk A,i. reşit olmadan önceki dönemdeki nafaka borcundan da düşülemez.
TMK"nun 328.maddesine göre de, babanın çocuğuna bakma mükellefiyeti onun reşit olmasıyla sona erer. Küçük reşit olduktan sonra da eğitimine devam ediyorsa bu takdirde, kendisi yeni bir dava açarak yardım nafakası talebinde bulunabilir. Küçük reşit olduğu tarihte, hükmedilen iştirak nafakası kendiliğinden sona erer. Bu durumda alacaklı annenin müşterek çocuklar için hüküm altına alınan ve reşit olduğu tarihe kadar devam eden iştirak nafakası birikmiş alacağını takibe koyma hakkı ve sıfatı bulunmaktadır.
MK. md. 182/II" ye göre; velayet hakkı kendisine verilmeyen eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Velayet kendisine verilmeyen eşin çocuğun bakım ve eğitim giderlerine katılma amacıyla ödediği iştirak nafakası, çocukların korunmasına yönelik olup, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hakim bu konuda re"sen karar verir. İştirak nafakası, kararın kesinleşmesiyle ödenmeye başlanır ve kural olarak çocuk ergin oluncaya kadar devam eder. İştirak nafakası çocuğa harcanmak üzere alacaklı olan, velayet hakkı sahibine verilen bir paradır.
Somut olayda, velayet hakkı sahibi alacaklı anne olup, borçlu ise babadır. Bu nedenle çocuğun olduğu tarihten önce tahakkuk etmiş iştirak nafakası alacağından feragati hukuki sonuç doğurmaz. Hal böyle olunca yönünden takibin feragat nedeniyle iptaline karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.
O halde mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere borçlunun tüm taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, takibin müşterek çocuklar çısından iptaline karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere , 04/06/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
