Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/4283 Esas 2017/5095 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4283
Karar No : 2017/5095

Davacı :
Davalılar :
Vekilleri :
Davanın Özeti : ..Üniversitesi’nde öğretim üyesi olan davacının muayenehane açma isteminin reddine ilişkin Müdürlüğü'nün 16/04/2015 tarihli ve 40598946/2935 sayılı işlemi ile 'nün 09/04/2015 tarih ve 613 sayılı işlemi ve bu işlemlerin dayanağı olan tam gün yasasının uygulanması hakkındaki 2014/15 sayılı Genelgesi'nin, Anayasa Mahkemesi’nce 2547 sayılı Kanun’un Geçici 64. maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiği, bu kararın eski durumu geri getirdiği, anılan karardan hareketle 18/01/2014 tarihinden önce ve sonrasında başvuranlar arasında ayrım yapılmasının yasal dayanağının bulunmadığı, dava konusu Genelge ile muayenehanesi bulunanlar lehine yorum yapılmasının ayrımcılık oluşturduğu, oysa Anayasa Mahkemesi Kararı ile sadece muayenehanesi olanlar lehine değil, yeni muayenehane açmak isteyenler lehine eski hukuki durumun geri döndüğü, ilk muayenehanesini depreme dayanıklılık raporu olmaması sebebiyle kapatmak zorunda kaldığı ve yeni bir adrese muayenehanesini taşıdığı, burası için uygunluk belgesi almak amacıyla davalı idare yetkilileri ile yaptığı şifahi görüşmeler neticesinde yeni düzenlemenin oturmasını beklediği, bu arada oluşan hukuki durum sebebiyle hak kaybına uğradığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davalı idareler tarafından, dava konusu Genelge’nin, Anayasa Mahkemesi’nin, 2547 sayılı Kanun’a 6514 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 64. maddenin yürürlüğünü durdurması üzerine ortaya çıkan yeni hukuki durum üzerine hazırlandığı ve Genelge ile 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihi itibariyle mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin faaliyetlerine devam edebileceklerinin duyurulduğu, Anayasa Mahkemesi kararında 18/01/2014 tarihi itibariyle mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyeleri ile aynı tarihte serbest meslek faaliyetinde bulunmayan öğretim üyelerinin eşitlik mukayesesi yapılabilecek aynı veya özdeş durumda kabul edilmedikleri, davacının, fiilen muayenehane açmakla birlikte uygunluk belgesi almadığı, bununla birlikte uygunluk belgesi verilmemesine dair işlemi dava konusu etmediği, fiilen işlettiği muayenehanesinin 2013 yılında kapatılmasına dair işlemi de dava konusu etmediği, böylece söz konusu işlemin idari kesinlik kazandığı, davacının durumunun, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 64. madde ve buna bağlı olarak Anayasa Mahkemesi Kararı kapsamına girmediği, dava konusu işlemlerin yürürlükte bulunan mevzuat ve Anayasa Mahkemesi Kararı çerçevesinde tesis edildiği ve hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu Genelge'de ve bu Genelge uyarınca tesis edilen bireysel işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; ...Üniversitesinde öğretim üyesi olan davacının, muayenehane açma talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin ... Müdürlüğü'nün bila tarih ve 40598946 sayılı işlemi ile ... Genel Müdürlüğü'nün 9.4.2015 tarih ve 613/9499650 sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan tam gün yasasının uygulanması hakkındaki 2014/15 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının İcrası Hakkında Kanun'un 30/7/2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 18/1/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile değişik 12. maddesinin 2. fıkrasında, ''Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.'' hükmü yer almış,
Aynı maddenin 5947 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik 3. fıkrasında ise '' Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.'' hükmüne yer verilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 18/1/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik 7. fıkrasında, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabi olduğu belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesine 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 26/8/2011 tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesi ile eklenen ve Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E:2011/113, K:2012/108 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 18/1/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile yeniden düzenlenen cümlesinde, ''Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.'' hükmü yer almış, yine 6514 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. madde ile de, maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirecekleri; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişkilerinin kesileceği veya istifa etmiş sayılacakları kuralı getirilmiş, söz konusu kural ise Anayasa Mahkemesinin 7/11/2014 tarih ve E:201461, K:2014/166 sayılı kararıyla ''Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir. Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.'' gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Dava konusu 16/4/2015 tarih ve 2014/15 sayılı Genelgesi'nde, 18/1/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 11/4/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan E:2014/61,K:2014/17 sayılı kararıyla yürürlüğünün durdurulması nedeniyle 2955 ve 2547 sayılı Kanun'a tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların (Anayasa Mahkemesince esas hakkında bir karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar) aynı şekilde faaliyetlerine devam edebilecekleri, ancak 6514 sayılı Kanun'un diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından, serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 sayılı Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edileceği belirtilmiş, 2014/8 sayılı Genelge'de ise, 18/1/2014 tarihinden itibaren 657, 926, 2547 ve 2955 sayılı Kanun'a tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinin, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları vurgulanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, .. Üniversitesinde öğretim üyesi olan davacının, muayenehane açma talebiyle yaptığı 5/1/2015 tarihli başvurusunun, 18/1/2014 tarihinden sonra başvuru yapan öğretim elemanlarının muayenehane açmalara izin verilemeyeceği belirtilmek suretiyle reddedildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, öğretim üyesi olan davacının, idareye başvurduğu 5/1/2015 tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca muayenehane açmasına hukuken olanak bulunmamakta olup; dava konusu Genelge'nin de anılan yasa hükümlerine uygun düzenleme içerdiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, ... Üniversitesi’nde öğretim üyesi olan davacının muayenehane açma isteminin reddine ilişkin 'nün 16/04/2015 tarihli ve 40598946/2935 sayılı işlemi ile ... Genel Müdürlüğü'nün 09/04/2015 tarih ve 613 sayılı işlemi ve bu işlemlerin dayanağı olan tam gün yasasının uygulanması hakkındaki 2014/15 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, söz konusu madde 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi ile -yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere- değiştirilmiş ve bu maddenin ikinci fıkrasında; “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.
5947 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı Kararı ile, “Anayasanın 130. maddesinde çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile kurulan üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğu, öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilecekleri belirtilmiş, madde gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların 'bilimsel özerklik' ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. 
“Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
“Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır." yönündeki gerekçeye yer verilerek 5947 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin iptaline karar verilmiş, Karar 04/12/2010 tarihli ve 27775 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararından sonra, 26/08/2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasına "uzman olanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28'inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27'nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36'ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32'nci maddesi saklı kalmak kaydıyla" ibaresi eklenmiş, söz konusu Kararnamenin 38. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrasına, "Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz." hükmü getirilmiştir.
Kararnamenin 40. maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine bir fıkra eklenerek, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri düzenleme altına alınmıştır.
Yine Kararnamenin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 59. maddede “Yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir.” hükmü getirilmiştir.
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine eklenen fıkra ile, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarına, Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiş ise de, 650 sayılı KHK’nın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 18/07/2012 tarihli ve E.2011/113, K:2012/108 sayılı Kararı ile, 650 Kanun Hükmünde Kararname’nin (2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde değişiklik öngören ve bu Kanun’a Geçici 59. maddeyi ekleyen) 40. maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasaya aykırı olduğuna, iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Karar, 01/01/2013 tarihli ve 28515 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Son olarak, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ile, 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen yedinci fıkrada, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ile bu maddeye eklenen yedinci ve sekizinci fıkraları iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 07/01/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/166 sayılı Kararı ile bahsi geçen bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu Karar 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Diğer taraftan, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna Geçici 64. madde eklenmiş, maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve Karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Akabinde Anayasa Mahkemesi’nin 07/01/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı Kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme ilgili hükmün iptal gerekçesinde; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
“Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.” ifadelerine yer vermiştir.
Sonuç olarak, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsi geçen Kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu 2014/15 sayılı Genelge bakımından;
2014/15 sayılı Genelge'de;
"02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu kapsamda yapılacak uygulamalar hakkında 05/03/2014 tarih ve 9428 sayılı (2014/8) Genelge yayımlanmış idi. Bu Genelgenin 3. maddesiyle, 6514 sayılı Kanunun yayımı tarihi itibariyle serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan 2955 ve 2547 sayılı Kanunlara tabi tüm tabip ve diş tabiplerinin 18/04/2014 tarihine kadar durumlarını Kanuna uygun hale getirmeleri gerektiği bildirilmiş idi.
Ancak Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64. maddenin ve 19. maddesiyle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununa eklenen geçici 11 inci maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla bu karar çerçevesinde, 2014/8 nolu Genelgenin 3. maddesinin uygulanma imkânı kalmamıştır.
2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanlar (Anayasa Mahkemesince esas hakkında karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar) aynı şekilde faaliyetine devam edebilecektir.
Ancak, 6514 sayılı Kanunun diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından, serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 nolu Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edilecektir." yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
Dava konusu Genelge'de bahsi geçen 2014/8 sayılı Genelge'de ise; 02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 6514 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32. maddesinde değişiklik yapıldığı, anılan değişiklik ile 657, 926, 2955 ve 2547 sayılı Kanunlara tabi olarak görev yapanlar tarafından, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açılamayacağı, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışılamayacağının hüküm altına alındığı, ancak 2547 sayılı Kanun kapsamındaki profesör ve doçentlerin, üniversitenin her bir anabilim dalındaki profesör ve doçent kadrolarında çalışan tabip ve diş tabibi kadrolarının %50’sini geçmemek ve üniversite ile çalıştırılacak özel hastane/vakıf üniversitesi hastanesi arasında bir yılı aşmayan kurumsal sözleşme yapılması ve özel hastane/vakıf üniversitesi kadro sayısının %20’sini geçmemek kaydıyla, sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalıştırılabileceği yönünde düzenleme yapıldığı, 6514 sayılı Kanunun yayımlandığı 18/01/2014 tarihi itibariyle, 2955 ve 2547 sayılı kanuna tabi olarak görev yapanlardan serbest meslek faaliyetinde bulunanlar veya özel kuruluşlarda çalışanların üç ay içerisinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, sona erdirmeyenlerin üniversite ile ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenleme yapıldığı belirtilmiş, bu düzenlemelere uygun olarak uygulamanın hangi şekilde yürütüleceği maddeler halinde sayılmış, Genelgenin 3. maddesinde; Müdürlükçe, halen serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tüm tabip ve diş tabiplerinin 18/04/2014 tarihine kadar durumlarını Kanuna uygun hale getirmeleri hususunda bilgilendirme yapılması gerektiği, bunlardan 18/04/2014 tarihinde halen muayenehanesini kapatmayan veya herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya devam eden tabip ve diş tabiplerinin ilişikleri kesilmek üzere görev yaptıkları üniversiteye Müdürlükçe yazılı bildirimde bulunulması gerektiği, üniversite tarafından ilişiği kesilen tabip ve diş tabiplerinin isimlerinin Müdürlüğe bildirilmesi gerektiği yönünde açıklamaya yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel kuruluşlarda çalışmakta olanların kazanılmış haklarının bulunmadığı vurgulanmış, önceki Kanun hükümleri ve yargı kararları nedeniyle, haklı beklenti, belirlilik ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca, söz konusu öğretim üyelerinin serbest meslek faaliyeti ya da özel kuruluşlardaki çalışmalarına devam edebilmeleri gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, eşitlik ilkesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından kendisinin de yararlanabilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de; 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olup, yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesince söz konusu maddenin iptaline karar verilirken bu durumdaki hekimlerin kazanılmış haklarının bulunmadığı açıkça belirtilmiş, halen özel sağlık kuruluşlarında ya da serbest olarak çalışan öğretim üyesi tabiplerin hakkaniyet gereğince bu faaliyetlerine son verilmesinin istenemeyeceği kabul edilmiştir.
Böylece, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabiplerin, bu tarihten sonraki taleplerinin 6515 Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesini iptal etmiş olması nedeniyle, 2014/8 nolu Genelge'nin anılan Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin 3. maddesinin uygulanma imkânı kalmadığından bahisle, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların aynı şekilde faaliyetine devam edebilecekleri ve serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 nolu Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edileceğine ilişkin dava konusu Genelge'de dayanağı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bireysel işlemler bakımından;
Dava dosyasının incelenmesinden, ...Üniversitesi'nde öğretim üyesi olan davacının, 05/01/2015 tarihinde kayıtlara giren dilekçesi ile muayenehane açma talebiyle .. Müdürlüğüne başvurduğu, ilgili Valilikçe yapılacak işlem hakkında 'na görüş sorulduğu, ’nün 09/04/2015 tarihli ve 613 sayılı cevabi yazısında, ilgili mevzuatta 18/01/2014 tarihi itibariyle yapılan değişikliklerden ve bu değişikliklere ilişkin Anayasa Mahkemesi Kararından ve bu kapsamda hazırlanan “Tam Gün Yasası Uygulaması” konulu 2014/15 sayılı Bakanlıkları Genelgesinden bahsedilerek, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane açmak üzere başvuru yapanların taleplerinin kabul edilebileceği, 18/01/2014 tarihinden sonra başvuru yapan öğretim elemanlarının muayenehane açmalarına izin verilemeyeceği yönünde görüş bildirildiği, ’nin 16/04/2015 tarihli ve 40598946/2935 sayılı işlemi ile de, bu görüş yazısından da bahsedilerek davacının 18/01/2014 tarihten önce herhangi bir başvurusunun olmadığı belirtilmek suretiyle başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular 6515 Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirileceğinden ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, profesör ve doçent kadrosundaki tabiplerin belli şartlar dahilinde yalnızca özel hastane veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışılması öngörüldüğünden, ...Üniversitesi'nde öğretim üyesi olan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden evvel usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının, 05/01/2015 tarihinde kayıtlara giren dilekçesi ile muayenehane açma istemiyle yaptığı başvurunun, 18/01/2014 tarihinden önce herhangi bir başvurusunun olmadığı belirtilmek suretiyle reddine ilişkin işlemlerde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 03/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.