BAM Hukuk Mahkemeleri Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/921 Esas 2022/298 Karar Sayılı İlamı

T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2020/921
KARAR NO : 2022/298
HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ... - [.... UETS
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ : Av. ... - .... UETS
DAVA : İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 23/11/2020
KARAR TARİHİ : 22/03/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle; Tarafların her ikisi de tacir olup aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklanan sebeplerle davalıya yapılan hizmetin karşılığı açık faturalar tanzim edilip tebliğ edildiğini, aradan geçen zaman içinde söz konusu faturalara konu borç ödenmeyince alacakları için icra dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve davalı bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalı takibe itiraz etmesine rağmen takip dayanağı faturaların tebliğinden itibaren bunlara itiraz söz konusu olmadığı gibi ticari kayıtlarına bu faturalar da işlenmiş olduğunu ve dolayısıyla İcra İflas Kanunu hükümleri uyarınca, kendisine tebliğ edilen faturalar karşılığı kesinleşmiş alacakları için dayalı yapılan takibe itirazları yerinde olmadığı gibi yapılan arabulucuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, davalı- borçlunun icra takibine yaptığı haksız itirazının kaldırılıp iptalini ve takibin devamını, borca yapılan itiraz dikkate alınarak davalı-borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, giderlerin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı Vekili Dilekçesinde Özetle; Davacı araç tamiri yapan kişi, davalı ise uluslararası taşımacılık yapan üzerine kayıtlı 26 aracı olan kişi olduğunu, dava konu alacak kesin bir borca dayanmadığını, davacı yapmadığı ve teslim etmediği aracın parasını da istediğini,16 ... 67 plaka numaralı kamyon belirtildiği üzere 27.11.2018 tarihinde Romanyada kaza yaptığını ve araç daha sonra davacının tamirhanesine bırakıldığını, kasko poliçesi ile sigortada (...Sigorta) işlemler başlatıldığını, exper parçalarının belirlendiğini, kasko tarafından müvekkiline 19.999,00-TL yatırılmasına müteakip dekontla davacıya bu ödeme eft ile 20.000,00-TL gönderildiğini, aracın parça bedelleri davacıya ödendiğini, davacı araca el koyarak teslimini yapmadığını ve müvekkili çalışanlarına aracı vermediğini, yaklaşık 27 aydır araç davacının tamirhanesinde yatmakta olduğunu, müvekkili uluslararası taşımacılık yapmakta olup bu aracın teslim edilmemesinden kaynaklı kar kazanç kaybına uğradığını ve araç bu sürede değer kaybettiğini, aracı makul sürede tamir ve teslim borcunu yerine getirmeyen davacı taraf olduğunu, her türlü talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile öncelikle davacının davasının reddini, davacının aracı teslim etmemesinden kaynaklı aracın çalışmadığı günlere ilişkin olarak kazanç kaybı ile araçtaki değer kaybının belirlenerek takas mahsup defilerinin kabulünü, davacının kötüniyetli olmasından kaynaklı %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişi ... 10/05/2021 Tarihli Raporunda Özetle; Davacı firma tarafından bilirkişi incelemesine herhangi bir ticari defter ve belge getirilmediğini, davalı firmanın 2019 yılı ticari (yevmiye) defterlerinin açılış tasdiklerinin ve kapanış tasdiklerinin yaptırıldığını, davalının 2019 yılında bilanço esasına göre defter tuttuğunu, 2019 yılı net satışlarının 10.426.008,71 TL olduğunu, davalının gerçek kişi tacir olduğunu, ...Sigorta A.Ş. Tarafından 06.02.2019 tarihinde, 20180078512 nolu hasar ödeme adı altında davalı ......Bankası hesabına 19.999,00 TL gönderildiğini, davalı ... tarafından 07/02/2019 tarihinde...Bankası hesabından, davacı ... hesabına ( Araç Tamir Ücreti ) 20.000 TL gönderildiğini, davacı tarafından, davalı firmaya 14.02.2019 tarih 633176 nolu (16 ... 67 plaka araç hasar onarım bedeli) 23.600 TL bedelli fatura düzenlendiğini ve icra takibine konu edildiğini, fatura davalı firmanın ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalı tarafından, davacı firmaya 07.02.2019 (Araç Tamir Ücreti) 20.000 TL gönderildiğini, bu tutar davalı firmanın ticari defterlerine işlenmediğini, davalı firmanın ticari defterlerinde, davalı firmaya 35.345,37 -TL borçlu gözüktüğünü, davalı firmanın yevmiye defterinde, davacı firmanın gözüken alacağı 35.345,37 TL, 12.04.2019 tarih 633231 nolu fatura, davalı defterlerine işlenmemiş 621,86 TL, 17.05.2019 tarih 633265 nolu fatura, davalı defterlerine işlenmemiş 826,00 TL olmak üzere toplam 36.793,23 TL, davalı firma tarafından, davacı firma banka hesabına ödeme 20.000,00 TL olduğunu ve davalı firmanın davacı firmaya borcu 16.793,23 TL olduğunu, davacı firma icra takibi yaptığı faturalar nedeniyle dava değeri olarak 35.000 TL belirtildiğini, (35.000,00 TL-20.000 TL banka hesabına gelen)=15.000,00 TL davalı firmadan alacağı davacı firma tarafından borcun ödenmesi yönünde, davalı tarafa gönderilmiş yazılı bir ihtarın olmadığını, davalı firmanın 2019 yılı ticari (yevmiye) defterine göre; gelir ve giderlerin (araç bazında) detaylı bir şekilde işlenmediğini, dolayısıyla hangi aracın yılda veya ayda ne kadar gelir ve giderinin olduğunun tespit edilmesinin mümkün olmadığını, beyanlara göre davacı firmanın tamirhanesinde bulunan davalı firmaya ait 16 ... 67 plakalı aracın bakım onarımı yapılıp yapılmadığı vs diğer hususların konusunda uzman bilirkişilerce değerlendirileceği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
Bilirkişiler...17/01/2022 Raporlarında Özetle;
Dava konusu aracın üzerindeki hasarın tamamen onarıldığını, işin tamamlanmış ve aracın
faal ve çalışır durumda olduğunu,
dava konusu araçtaki hasarın onarım bedelinin KDV’li (%18) 23.600,00 TL olduğunu, hasar
onarımının 12 günde tamamlanacağını,
davalı tarafından sunulan 2018 yılı yevmiye defteri üzerinden yapılan incelemeler
sonucunda defterin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içerisinde yaptırılmış olduğunu,
davalı tarafça talep edilen kar kaybına ilişkin 16 ... 67 plakalı aracın alış tarih yılı ve kaza
tarih yılı olan 2018 yılı defter kayıtları ve tarafımıza sunulan belgeler üzerinden yapılan alternatif hesaplamalar neticesinde;
alternatif hesaplamaya göre davalı firmanın 2018, 2019 ve 2020 yıllarına ait gelir
vergisi beyannameleri üzerinden beyan edilen hasılat ve karlılık durumlarına göre yapılan
hesaplama neticesinde söz konusu araca ilişkin 23.07.2019 icra takip tarihine kadar
1.821,50 TL, 23.11.2020 dava tarihine kadar talep edebileceği kar kaybı tutarlarının ise 10.353,92 TL olabileceği hesaplandığını, alternatif hesaplamaya göre firmanın 23.07.2019 icra takip tarihine kadar 84.265,83 TL, 23.11.2020 dava tarihine kadar talep edebileceği kar kaybı tutarlarının ise 222.769,67 TL olabileceğini (ancak söz konusu hesaplama sonucu çıkan karlılık durumu ile şirketin gelir
vergisi beyannamesi ile beyan etmiş olduğu karlılık durumu arasında çok büyük bir fark
olduğu bunun nedeninin davalı firma tarafından istenen söz konusu araca ilişkin gider faturalarının eksik verilmiş olabileceğinden kaynaklandığını, davalı firmanın ticari defterlerinin plaka bazlı gelir gider yönünden denetime açık tutulmamış olması nedeni ile
taraflarına teslim edilen belgeler dışında giderlerinin olup olmadığı hususu ticari
defterlerinden denetlenemediğini), alternatif hesaplamada ise davalı firmanın 2018, 2019 ve 2020 yılları gelir vergisi
beyannamelerinde yer alan gider hesaplarının toplam 26 araç ve davalı talebine konu 16 ..... 6
7 plakalı aracın 2018 yılında toplam 305 gün çalışmasından yola çıkılarak gider dağıtım
hesaplaması neticesinde söz konusu aracın 2018 yılında kar elde etmemiş olduğunu, aksine
27.556,25-TL zarar elde etmiş olduğunun hesaplandığını (2018 yılında aktif çalışma dönemind
e zarar etmiş olmasından dolayı icra takip tarihine kadar ve dava tarihine kadar olabilecek bir ka
r kaybı hesaplaması da yapılamadığını),
tarafların tacir kişi olduğunu, davacının TMK Md. 950/1-2 uyarınca dava konusu aracın
onarım bedeli ve/veya diğer alacakları ödeninceye kadar zilyetliğinde bulunan araç üzerinde hapis hakkını kullanabileceğini, aracı alıkoyabileceğini, davalı tarafın aracın onarım bedeli olan 23.600,00 TL tamamını ödemediğini, 20.000,00 TL tutarında kısmi ödeme yaptığı, 10.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ile açık cariden kaynaklı
bakiye 16.793,23 TL borcun bulunduğunun tespit edildiğini, bu durumda davacı tarafın dava
konusu aracı alıkoyma hakkının bulunduğunu, davalı tarafından aracın teslim edilmemesinden
kaynaklı kazanç kaybı vs. talep edilemeyeceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava; davacı tarafından, faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla, davalı aleyhine Bursa Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8582 esas sayılı icra dosyası ile başlatılan takibe, itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce Bursa 20. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8582 esas sayılı icra takip dosyasının celp ve incelenmesinde; davacı vekili tarafından 23/07/2019 tarihinde, fatura alacağının tahsili amacıyla, davalı aleyhine 36.156,93-TL asıl alacak, 2.224,14-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam, 38.381,07-TL miktar üzerinden üzerinden takip başlatıldığı, davalı vekilinin 09/08/2019 tarihli itiraz dilekçesi ile takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Tüm Dosya Kapsamı Değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki ihtilafın davacı tarafından davalıya ait araçların bakım ve onarımı ile ilgili olarak fatura alacağı iddiası kapsamında Bursa 20.İcra Dairesi’nin 2019/.... esas sayılı dosyasında yapılan cari hesap alacağına istinaden yapılan takibin yerinde olup olmadığı, davalı tarafın aracının tamir edilmeyip kendilerine iade edilmemesi sebebiyle davalının aracının çalışmadığı süreler için kazanç ve değer kaybı alacağı iddiası kapsamında takas definin ileri sürülüp sürülemeyeceği noktasında toplandığı görülmüştür. Her iki tarafın tacir olduğu göz önüne alınarak tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmiş, davalı taraf ticari defterlerini ibraz etmesine karşın davacı ticari defterlerini ibraz etmemiş olup, HMK 222/3 maddesinde "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü gereğince defter kayıtları incelendiğinde davacının davalıdan 16.793,23 TL alacağının bulunduğu görülmüştür. Mahkememizce davalının takas defi kapsamında öncelikle mevcut aracın tamir edilip edilmediği, ne kadar sürede tamir edilebileceği, davalının gelir kaybının ve hapis hakkının bulunup bulunmadığının tespiti için davacının iş yerinde bir makine, bir SMM bir eser konusunda uzman bilirkişi ile keşif yapılmış olup, keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda özetle aracın keşif esnasında tamir edilmiş halde bulunduğu, alternatif hesaplamalara göre kar kaybının bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür. Yukarıda değinilen bilirkişi raporu, davacının ticari defterleri ve dosya kapsamından davacı tarafından davalıya teslim edilmediği iddia olunan ve mahkememizce üzerinde keşif yapılan aracın tamir bedelinin ödendiği anlaşılmış olup, davalının takas definin yerinde olup olmadığının tespiti için davacını hapis hakkının bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Medeni Kanunun 950 inci maddesinde " Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Zilyetlik ve alacak ticarî ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır. " hükmü gereğince ticari olmayan alacaklarda bizzat alacak ile hapis hakkına konu eşya arasında bağlantı bulunması gerekirken, ticari ilişkiden doğan alacaklarda tacirler arasında bağlantının var olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla tacirler arasındaki ilişkilerde alacağın doğrudan doğruya hapsedilen mala ilişkin olması aranmamakta, zilyetlik ve alacağın alacaklı ve borçlu tacirin ticari ilişiklerinden doğmuş olması yeterli görülmektedir. Bunun için alacak ve zilyetliğin doğmuş olduğu ticari ilişkiler her iki tarafın ticari işletmesinin niteliğine de uygun olmalıdır. (SİRMEN, L, Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları 9.Baskı, 2021, s 748) Dosya kapsamı ve davacı tarafın ticari defterlerinden davacının davalıdan 16.793,23 TL alacağının bulunduğu, her iki tarafın tacir olması ve alacağın eser sözleşmesi kapsamında her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili oluşu göz önüne alındığında davacının hapis hakkının bulunduğu, bu sebeple davacının takas savunmasında bulunamayacağı gözetilmekle davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; Bursa 20. İcra Dairesinin 2019/.... esas sayılı dosyasında takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile 16.793,23 -TL asıl alacak üzerinden takibin devamına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Kısmen Kabulü Kısmen Reddi ile; Bursa 20. İcra Dairesinin 2019/.... esas sayılı dosyasında takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile 16.793,23 -TL asıl alacak üzerinden takibin devamına,
2-Alacağın likit olduğu ve yasal şartları taşıdığı değerlendirilmekle dava konusu asıl alacak miktarı olan 16.793,23-TL’nin % 20 si oranında hesaplanan 3.358,64-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Harçlar yasası gereğince alınması gereken 1.147,14-TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 405,81-TL harçtan mahsubu ile arta kalan 741,33-TL bakiye harcın, davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-7155 Sayılı Kanunun 23.maddesi ile 6155 Sayılı Kanun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin kabul ret oranına göre 633,33-TL'sinin davalıdan, 686,67-TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
5- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1-2 uyarınca takdir olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,
7- Davacı tarafça yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 650,00-TL bilirkişi ücreti, 100,50-TL tebligat masrafından oluşan toplam 804,90-TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 386,19-TL'nin ve davacıdan başlangıçta alınan, 405,81-TL peşin harç olmak üzere toplam, 792,00-TL'nin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davalı tarafça yapılan 419,90 TL keşif harcı, 100 TL ATGV araç ücreti ve 2.250,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.769,90 TL yargılama giderden kabul red oranına göre hesaplanan 1.440,90 TL'nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa İADESİNE,
Dair, davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/03/2022


Katip ...
¸e-imzalıdır


Hakim ...
¸e-imzalıdır