7. Ceza Dairesi 2016/6173 E. , 2018/280 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- O yer Cumhuriyet Savcısının beraat eden sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Tüm dosya kapsamı,olay arama yakalama tutağı ve tutanak tanıklarının beyanlarının incelenmesinde sanık ... "na ait yolcu otobüsünde şoför olarak çalışan sanık ..."ın diğer sanık ... ile birlikte saat 03:30 sıralarında otobüse kaçak sigaraları yüklerken devriye görevi yapan polis ekipleri tarafından farkedilmeleri üzerine otobüsün açık bagaj kapaklarından diğer tarafa geçerek kaçmaya çalışırken suç üstü yakalandıkları ve yapılan incelemede aracın açık olan bagaj kısmında 180 karton ve bagajın yanında yerde poşetlerde ise 150 karton sigaranın bulunması karşısında sanık ..."ın eyleminin ticari mahiyette olduğunun kabulü ile mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
II- Sanık ... ve sanık ..."nun mahkumiyet hükümlerine, o yer Cumhuriyet Savcısının nakil aracının müsaderesine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dosya kapsamına göre, sanıkların ... işlemlerine tabi tutulmaksızın kaçak olarak ülkeye sokulan 600 karton bandrolsüz sigarayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden ibaret somut olayda, sanıkların 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddesi uyarınca teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddesinde değişiklik yapıldığı, sanıkların kaçakçılık fiiline iştirak etmeksizin kaçak olarak ülkeye sokulan suça konu eşyayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden dolayı 5607 sayılı Kanunun 3/10. maddesindeki "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukardaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması
suretiyle verilecek ceza üç yıldan ... olamaz." şeklindeki düzenlemeye nazaran aynı Kanunun 3/5. maddesi gereğince uygulama yapılmayarak yazılı şekilde ceza tayininde; 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5-10. maddeleri ile 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddelerinin ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın belirlenmesinin gerekmesi,
Uygulamaya göre;
1- TCK.nun 51. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye göre “İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha ... süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır.” olduğu ve suç tarihinde 65 yaşını doldurmuş olan sanık ... hakkında erteleme hükmünün değerlendirilmesinde 3 yılın dikkate alınması gerektiği gözetilmeden ""sonuç hapis cezasının iki yıldan fazla olması "" gerekçesi ile erteleme hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2- Anayasa Mahkemesi"nin, TCK.nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerekmesi,
5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
3- Dava konusu eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmaması, kaçak eşyanın değeri ile müsaderesine karar verilen nakil vasıtasının değeri göz önüne alındığında, müsaderesinin 5237 sayılı TCK.nun 54/3. maddesi kapsamında hakkaniyete de aykırı olacağı gözetilerek nakil aracının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanıkların ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 11/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
