MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.04.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve su irtifakı kurulması talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.12.2017 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya müdahalenin önlenmesi ve kaynak irtifakı kurulması istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkiline ait 319 parsel (135 ada 10 parsel) sayılı taşınmazın davalıya ait 317 (135 ada 8 parsel) sayılı taşınmaz içerisinde bulunan kaynak suyuyla sulandığını ve aynı zamanda bu suyla 362 parsel (133 ada 1 parsel) sayılı taşınmazda bulunan müvekkiline ait evin içme suyu ihtiyacının karşılandığını, davalının müvekkilinin bu suyu kullanmasına engel olduğunu belirterek davalının suya müdahalesinin önlenmesine, müvekkilinin kadim su hakkının tespitiyle tapuya irtifak hakkı olarak tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının taşınmazındaki ağaçlarını kendisine ait sondaj kuyusu ile suladığını, köyün şebeke suyunun davacının evine kadar geldiğini, davacının suya ihtiyacının olmadığını, dava konusu suyun sadece kendisine yeterli olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 06.02.2014 tarih, 2013/12432 Esas, 2014/1557 Karar sayılı ilamıyla, ilamda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne dair verilen ikinci karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve kararın Dairemizin 12.05.2016 tarih, 2016/880 Esas, 2016/5800 Karar sayılı ilamıyla “Her ne kadar ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün 09.12.2014 havale tarihli yazısında davacı ve davalıya içme suyu temin edildiğinin tespit edildiği bildirilmiş ise de dosya içerisindeki bilirkişi raporları ile tanık beyanlarından davacının evinde kullandığı suyun şebeke suyu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak şebeke suyunun evlere bağlandığının tespiti halinde tarafların içme suyu ihtiyacının kalmadığı, bağlanmadığının tespitinde ise tarafların içme suyu ihtiyacının bulunduğu yönünde değerlendirme yapılarak tarafların içme ve kullanma suyu ihtiyaçlarına göre su rejimi kurulmalıdır. “gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda: davanın kısmen kabulüne, dava konusu 317 parselin kuzeyinde kadastro harici taşlık alandan çıkan ve fen bilirkişisi ..."in 22/05/2015 tarihli ek bilirkişi raporunun ekindeki krokide (A) harfi ile gösterilen yerden çıkan ve sonrasında 317 numaralı parsel içerisinde bulunan ve raporda (H) harfi ile gösterilen havuza aktarılan suyun birer haftalık periyotlarla davacı ve davalı tarafça kullanılmak üzere su rejimi kurulmasına, tarafların suyu kullanmaları için gerekli tesisleri ve elektrik giderlerini yarı yarıya sorumlu olmak üzere karşılamalarına, mevcut havuzdan taşınmaza suyun götürülmesi aşamasındaki tesislerin ise her bir taraf için kendisi tarafından karşılanarak oluşturulmasına, bu şekilde davalı tarafın müdahalesinin kısmen men"ine, tarafların içme suyu ihtiyacının belediye şebeke suyundan sağlandığı ve tarafların içme suyu ihtiyacı kalmadığı anlaşıldığından içme suyu konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle ... malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise ... kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde ... kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile ... siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Somut olaya gelince;
Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmemiş, bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılmamıştır. Şöyle ki; bozma ilamında tarafların içme ve kullanma suyu ihtiyaçlarına göre su rejimi kurulmasına değinilmiş olup, mahkemece bozma ilamı sonrasında belirtilen yönleri karşılayacak şekilde bilirkişi raporu alınması ve bilirkişiler vasıtasıyla bir su rejimi kurulması gerekirken, re’sen su rejimi kurulması doğru değildir.
O halde mahkemece yeniden usulüne uygun keşif yapılarak, tarafların su ihtiyaçları ve bu ihtiyaçlarını başka kaynaklardan karşılayıp karşılamadıkları tereddüte yer bırakmayacak şekilde bilirkişi heyeti raporuyla belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak olan deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.