MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.06.2015 tarihinde verilen dilekçeyle önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın kabulüne dair verilen 04.10.2017 tarihli hükmün ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davalı ... vekili tarafından talep edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen 25.12.2017 tarihli kararın Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.12.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 17.06.2015 tarihli dilekçesi ile (dava değeri 20.000,00TL) 4173 ada 3 parsel sayılı taşınmazda (707 m2 2 ev ve arsa) cinsli taşınmazda 18/707 pay ile tapu maliki olduğunu, aynı taşınmazda tapu maliki olan ... oğlu ... mirasçılarından davalı olan ..."in 09.06.2015 tarih ve 22919 yevmiye ile 324/707 hissesini satın almış olduğunu haricen öğrendiğini, noterden tebligat yapılmadığını beyanla önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Davalı vekili, hissesini satan ... mirasçılarının öncelikli olarak bu taşınmazı satın alması için davacıya teklifte bulunduklarını, fakat davacının taşınmazı satın almayı düşünmediğini, taşınmazı satın almadan önce davacıya bilgi verdiğini, davacının taşınmazın satışına muvafakat ettiğini, kötü niyetli olup ayrıca davacının dava değeri olarak 20.000,00TL gösterdiğini, taşınmaz hissesini 250.000,00TL"ye satın aldığını, 08.06.2015 tarihli satış sözleşmesi ve ibraz edilen makbuz ile bu bedeli ödendiğini, eksik harcın tamamlamasını ve davanın reddini olmazsa taşınmazın rayiç değeri olan 400.000,00TL"nin davacı tarafca ödenmesine karar verilmesini gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacı 200.000,00TL resmi senet satış bedeli üzerinden 03.05.2016 tarihli makbuz ile noksan harcı ikmal etmiştir. 04.11.2016 tarihinde yapılan keşif sonucu keşif rapor ve krokisi alındıktan sonra davanın kabulü ile 3 parselde 324/707 hissesinin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, depo edilen resmi senet şufa bedeli olan toplam 204.000,00TLvadeli hesapta davalıya ödenmesine 04.10.2017 tarihinde karar verilmiştir.
İstinaf mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK"nın 353/1-b-1.maddesi gereğince esastan reddine, 25.12.2017 tarihinde karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
... hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
... davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; davalı vekili, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu, istinaf ve temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmış ise de dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde yeniden keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satanların kullandığı yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken istinaf aşamasında ileri sürülen fiili taksim savunmasının gözetilmememesi doğru görülmemiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda belirtilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK 373/1. maddesi gereğince temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, 1.630,00TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, karardan bir örneğin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.