Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK’nın 53.maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140;K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanığa ait ... plakalı araçta uyuşturucu madde satıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince aracın dışarıdan bakıldığında görülebilen ön koltukların arka kısmındaki ceplerde görünür vaziyetteki siyah poşetlerin içinde uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, hemen akabinde ... Sulh Ceza Hakimliği"nin 05.07.2015 tarih ve 2015/1690 D.İş sayılı arama kararı alınarak araçta detaylı arama yapıldığı, ele geçen uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği, bu nedenle hükme esas alınması gerektiğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmanın toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyları ve oyçokluğuyla ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanığın salıverilme talebinin reddine, 20/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Suçun maddi konusunu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddelerin, arama emri/kararı alınmadan yapılan araç araması sonucu ele geçirilmiş olmaları karşısında, hukuka aykırı yöntemle elde edildiklerinden hükme esas alınamayacakları, bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama görüşüne aşağıda belirttiğimiz gerekçelerle katılmıyoruz.
A-OLAY;
Saat 11.00 da düzenlenen olay tutanağına göre; 05.07.2015 günü saat 10.00 da Naldöken Mahallesi Kültür Merkezi yanındaki boş alanda ... plaka sayılı beyaz Kartal marka araçla uyuşturucu madde satıldığı anonsu üzerine kolluk birimlerince olay yerine gidilmiş, bahse konu aracın sağ ön tarafında oturan sanık görülmüş, GBT kontrolü yapılmış, aranan şahıslardan olmadığı anlaşılmış, üzerinde yapılan "kaba yoklamada" suç unsuruna rastlanılmamış, camları açık olan araç içine dışarıdan bakıldığında sürücü ile ön yolcu koltuğunun arka ceplerinde görünür vaziyette iki adet siyah poşet olduğu görülmüş, poşetler incelendiğinde birinde 27 diğerinde 130 adet içimlik esrar maddesi bulunmuş, bulunan malzemeler muhafaza altına alınmış, şahsın üstü de aranarak, aracı ile birlikte polis merkezine götürülmesinden sonra üzerinde yapılan aramada bulunan para, telefon vs gibi eşyaları kendisine teslim edilmiştir. Saat 11.10 da Cumhuriyet savcısı ile görüşme tutanağı düzenlenerek Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş, aracın ince araması için mahkeme kararı alınması talimatı alınmıştır. Cumhuriyet savcısının talebi üzerine ... Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1690 D.İş sayılı adli arama kararı alınmış, araçta “ince arama” yapılmış fakat suç unsuruna rastlanılmamıştır.
B-HUKUKİ GEREKÇE;
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; arama emri/kararı olmadan sanığın aracında ele geçirilen uyuşturucu maddeler hukuka uygun olarak ele geçirilmiş delil niteliğinde kabul edilebilir mi veya daha sonra alınan adli arama kararı bunu hukuka uygun hale getirebilir mi?
Olay tutanağında belirtildiği üzere, suç konusu uyuşturucu maddeler aracın ön koltuklarının arkasında bulunan cep kısımlarındaki siyah poşetler içinde bulunmuştur. Dışarıdan bakıldığında görülen tek şey siyah poşetlerdir. Poşetlerin içindeki maddelerin dışarıdan görülmesi mümkün olmadığı gibi uyuşturucu maddeler poşetlerin içinde ayrıca 157 adet kağıt paket halinde ele geçirilmiştir. Kaldı ki, poşetlerin içindeki maddeler görünüyor dahi olsa görünen tek şey yeşil bitki kırıntıları olacağından bu da sadece suç şüphesini kuvvetlendiren bir gösterge olup, yine arama emri/kararı olmadan kolluğun bunları alması mümkün değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ve 91. maddelerinde kolluk görevlilerine belirli koşullarda “yakalama” ve “gözaltına alma” yetkisi bile tanınırken 116 ve devamı maddelerinde yazılı arama emri/kararı olmadan şahısların üstünü, aracını, konutunu “arama” yetkisi verilmemiştir.
Somut olayda, sanık ... “somut suç şüphesi” altında olduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, aracının mutlaka adli arama emri/kararı ile aranması gerekir. İçinde uyuşturucu madde bulunduğundan şüphelendiği poşetleri gören kolluğun yapması gereken, CMK"nın 161/2 ve PVSK"nun Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.
Hukuka aykırı olan bu aramanın, sonradan Sulh Ceza Hakimliğinden aracın daha detaylı aranması için alınan arama kararı veya ele geçirilen bizatihi suç teşkil eden maddeler için verilecek el koyma kararı ile hukuka uygun hale gelmesi de mümkün değildir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda yazılı arama emri/kararı alınmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 20.01.2016