Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
HUMK"nun 409/3.-4. fıkrası hükmünde; "...dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum gün, saat ve yerini bildiren çağrı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur. Dava dosyasının işlemden kaldırılığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınacağı..." belirtilmiştir.
Somut olayda, icra mahkemesince borçlunun itirazının HUMK"nun 409.maddesine göre 09.06.2011 tarihinde işlemden kaldırılması üzerine, borçlu vekilince 08.09.2011 tarihinde Kadıköy 2 nolu mahkeme veznesine yenileme harcının yatırıldığı, yenileme dilekçesinin muhabere yolu ile Kadıköy 4. İcra Mahkemesi aracılığı ile gönderildiği anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece borçlunun; işlemden kaldırılan dosyasının yasal şartları yerine getirildiğinden yenilenmesi talebinin kabulü yerine, HUMK"nun 409/5.maddesine göre açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Kaldı ki; İİK 169/a-1 son cümle uyarınca taraflar gelmese bile yetki itirazı hakkında mahkemece resen karar verilmesi gerekirken dosyanın işlemden kaldırılması da doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 17.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.