Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran yasal koşulları bulunmadığından müdafin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 318. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
... ... Şubesine bağlı ... Oda Temsilciliğinde il oda temsilcisi olarak görev yapan sanığın, proje denetimleri karşılığında tahsil etmiş olduğu paralardan 91.711,00 TL"lik kısmını zimmetine geçirdiği iddia edilen dava konusu somut olayda; kovuşturma aşamasında aldırılan bilirkişi raporları doğrultusunda ilgili mühendislerden tahsil edilen bir miktar paranın Odaya ait e-İMO adlı otomasyon sistemine kaydını sağlamaması nedeniyle temsilciliğin 34.323,00 TL tutarında gelir kaybına uğramasına ve işlem kaydı sisteme girmeyen mühendisler lehine azami metrekare limitinin uygulanmamasına yol açtığı kabulüyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
5237 sayılı TCK"nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır” dendikten sonra kamusal faaliyetin “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” biçiminde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 tarihli ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında “5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin ceza yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve
yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir” denildiği,
Ayrıca, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu"nun 1. maddesindeki birliğin ve odaların kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olduğuna ilişkin belirleme dışında görevlilerinin odanın para ve malları üzerinde işledikleri eylemleri sebebiyle kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına ilişkin hüküm bulunmadığı, her ne kadar 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar ve Borsalar Kanunu"nun 76. maddesinde "Odalar, borsalar ve Birliğin organ üyeleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden, bu kuruluşların paralarıyla para hükmündeki evrak, senet ve sair varlıkları ile muhasebe ve muamelata ilişkin her çeşit defter ve evrak ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi olarak cezalandırılırlar" denilmişse de; aynı Kanun"un 3. maddesinin (b) bendinde yapılan "oda" tanımında, bu ibareden ticaret ve sanayi odası, ticaret odası, sanayi odası ve deniz ticaret odasının anlaşılması gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla bu kapsam dışında kalan ve 6235 sayılı Kanun"a tabi olan İnşaat Mühendisleri Odasına bağlı çalışan sanığın görevi kötüye kullanma ve zimmet suçlarının faili olamayacağı ile anılan suçların yasal unsurları itibarıyla oluşmayacağı ve eylemlerinin sübutu halinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı hususu nazara alınmak suretiyle hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun"un 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin ve sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 15/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.