Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Temyiz incelemesi; sanıklar ... ve ... müdafilerinin isteği üzerine bu sanıklar yönünden duruşmalı, sanık ... müdafii duruşmaya gelmediğinden ve herhangi bir mazeret de bildirilmediğinden bu sanık ve diğer sanıklar ..., ... hakkında duruşmasız olarak yapılmıştır.
1- Dosya kapsamına göre; elde edilen istihbari bilgiler sonucunda sanık ..."nın yurt dışına uyuşturucu madde ihraç edilmesini organize edeceği bilgisinin alınması üzerinde, genel kolluk görevi kapsamında 16-17-18/07/2014 tarihlerinde yapılan fiziki takipler sonucunda, uyuşturucu madde bulunan çantanın nakledilmesi amacıyla otobüse binen sanık ..."a verilmesinden sonra, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle kolluk amirinin emri ile yapıldığı belirtilen aramada suça konu 34 paket halinde 8271,69 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Somut olayda, alınan istihbari bilgi ve yapılan fiziki takipler nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "amir emrine" dayanılarak sanık ..."ın valizinde arama yapıldığının belirtilmesi karşısında, olay şekli ve saati dikkate alındığında, gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle "yazılı amir emri" ile arama yapılabilecek olan sanıklara yüklenen olay bakımından;
CMK"nın 116, 117 ve 119. maddeleri gereğince kolluk amiri tarafından verilmiş "yazılı arama emri" olup olmadığı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenip düzenlenmediği araştırılarak, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilip duruşmada okunarak tartışılmasının sağlanması,
Sonucuna göre sanıkların hukukî durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Kabule göre de:
a- Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ""18/07/2014"" yerine ""17/07/2014"" olarak yazılması,
b- TCK"nın 188/3. maddesi uyarınca tayin olunan 14 yıl hapis cezasından aynı Kanun"un 188/4. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılırken, cezanın "21 yıl hapis" yerine hesap hatası sonucu "21 yıl 6 ay hapis" olarak belirlenmesi ve belirlenen bu ceza üzerinden, sonraki arttırım ve indirimlerin yapılması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,
c- Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık ..."ın temyiz itirazları ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
TEFHİM TUTANAĞI: 18.01.2016 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Murat Aksu"nun katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafileri Av. ... ve Av. ... ile sanık ... müdafi Av. Mustafa Coşkun"un yüzlerine karşı 28.01.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.