Taraflar arasındaki “boşanma, velayet ve tedbir nafakası” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gönen (Balıkesir) Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesince boşanma, velayet ve küçük Melih için tedbir nafakası talebinin kabulüne; davalı kadının tedbir nafakası talebinin reddine dair verilen 07.07.2009 gün ve 2008/265 E., 2009/357 K.sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 08.12.2010 gün ve 2009/17961 E., 2010/20638 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Müşterek çocuk Melih 1996 doğumlu olup idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri uyarınca çocuğun görüşüne başvurulmaksızın eksik inceleme ile velayet düzenlemesi yapılması usul ve yasaya aykırıdır.
3-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1) geçimine, (TMK md.185/3) malların yönetimine (TMK. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
4-Yargılama giderleri haksız çıkan taraftan alınır. (HUMK.m.417) Vekil ücretleri yargılama giderlerindendir. (HUMK.m.423/6) Dava kabul edilmiştir. Davada kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücreti taktir edilmemesi usul ve yasaya aykırıdır…)
gerekçesi ile yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle davalı kadın yararına 4. bentte açıklanan nedenlerle davacı koca yararına bozulmasına, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeplerle onanmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı S....I... v...
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma ve velayet istemlerine ilişkindir. Davalı kadın cevap dilekçesinde küçük çocuğun velayetinin kendisine verilmesini, kendisi ve küçük için tedbir nafakasına hükmedilmesini istemiştir.
Davacı erkek vekili, müvekkili ile davalının 05.06.1988 tarihinde evlendiklerini, halen reşit olan Emre ile 13 yaşındaki M...adlı çocuklarının olduğunu, davalının ailevi görevlerini yerine getirmediğini, davacıya aşağılayıcı sözler söylediğini, birkaç aydan beri bazı erkeklerle sık sık duygusal ve cinsel içerikli telefon görüşmeleri yaptığını ve mesajlaştığını, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını belirterek, tarafların boşanmalarına, küçük Melih’in velayetinin davacıya bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı kadın vekili, davacının iddialarının doğru olmadığını, hemen hemen her gün alkol aldığını, evin bakım ve iaşesi ile ilgilenmediğini, müvekkilinin dışarıya el işi yaparak ve anne-babasının yardımları ile geçindiğini, müşterek çocukları M...’in halen davalı ile birlikte kaldığını, müvekkilinin çocuklarına karşı her zaman şefkatli ve ilgili bir anne olduğunu, boşanma yönünden davanın reddine, davalının düzenli bir geliri bulunmadığından davalı yararına 300,00.-YTL tedbir nafakasına, küçük Melih için ise 300,00.-YTL . Müşterek çocuk Melih için ise, tedbir nafakasına karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, davacı erkeğin açtığı boşanma ve velayet davasının kabulüne; davalı kadının talep ettiği tedbir nafakası talebinin ise evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda davalının ağır kusurlu olması nedeniyle reddine dair verilen karar; Özel Daire’ce, yukarıda gösterilen gerekçe ile velayet, tedbir nafakası ve vekalet ücretine ilişkin olarak bozulmuş, diğer yönler ise onanmış; Yerel Mahkeme’ce, velayet ve vekalet ücretine yönelik bozma kararına uyulmuş, kadın yararına tedbir nafakası verilmesine yönelik bozmaya karşı ise önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı kadın vekili temyize getirmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ağır kusurlu davalı-kadın lehine tedbir nafakasına hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle "tedbir nafkası"na ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki niteliğinin açıklanmasında yarar vardır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)"nun 169.maddesi:
"Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re"sen alır."
hükmünü içermektedir.
Bu madde, gerekçesinde de işaret olunduğu üzere, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı medeni Kanunun 137.maddesinin sadeleştirilmiş şekli olup, madde de herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Böylece, öteden beri uygulanagelen bu hükme göre hakimin, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, re"sen alınması gerekir.
Bu geçici önlemlerden birisi de tedbir nafakasına hükmedilmesidir.
Tedbir nafakası, talebe bağlı olmaksızın (re"sen) takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren, karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.
Dolayısıyla, tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir. Bu aşamada tarafların kusur durumu belirlenmediğine göre verilecek kararda kusur bir ölçüt olarak alınamayacağı gibi, sonuçta nihai karar verilirken kusur durumunun belirlenmiş olması da tedbir nafakasının kaldırılmasını ya da ödenenlerin geri istenmesini gerektirmez. Zira, tarafların "kusur durumu" hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir.
Dahası Kanun"da, hakimin geçici bir önlem olarak tedbir nafakasına hükmedilebilmesi için, tarafların kusurlu olup olmamaları bir unsur olarak yer almamaktadır.
Bu nedenle, hakimin kusur durumuna bakmaksızın davanın en başında bu geçici önlemi alması ve buna bağlı olarak da tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını tespit edip, uygun ve geçici nitelikte bir nafaka takdir etmesi gerekir. (Aynı ilkeler HGK.nun 02.11.2011 gün ve 2011/2-533-670 sayılı kararında da benimsenmiştir.)
Görülmektedir ki, bir tarafın kusurlu olması; onun lehine tedbir nafakası tayin edilmesine engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, tedbir nafakası hakimin kanun gereği, kendiliğinden alması gereken geçici bir önlem olup, tarafların kusurunun verilecek karar açısından bir önemi ve etkisi de yoktur.
Ekonomik olarak yardıma ihtiyacı olan kişi sonuçta tam kusurlu kabul edilse bile boşanma davası kesinleşene kadar tedbir nafakası devam edeceğine ve verilen tedbir nafakası geri alınamayacağına göre, tedbir nafakası ile tarafların kusuru arasında hukuki bir bağ olduğundan bahsedilemez.
O halde, somut olayda boşanma davası açılmakla, ayrı yaşama hakkı kazanan ve yeterli geliri olmayan davalı kadın yararına uygun tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekir.
Bu durumda, Hukuk Genel Kurulu"nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, kadının kusuruna işaretle ve tedbir nafakasının hukuksal niteliğine aykırı gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Ne var ki, mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden hüküm kurulan velayet ve vekalet ücretine ilişkin karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan ve yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenme yeri de Hukuk Genel Kurulu olmayıp; Özel Daire olduğundan bu yönlere ilişkin inceleme yapmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, uyulan kısımlar yönünden davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 2.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, HUMK.nun 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
