Taraflar arasındaki “fazla çalışma ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli 2. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.05.2008 gün ve 2006/31 E. 2008/252 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 27.01.2011 gün ve 2008/41023 E. 2011/1080 K. sayılı ilamı ile;
“…Davacı, davalı şirkete ait iş yerinde 12.12.2000 tarihinde çalışmaya başlayıp halen şef olarak çalışmasını sürdürdüğünü, haftada 6 gün, günde 12-13 saat çalışmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini belirterek fazla çalışma ücreti ve işyerinde kaybolan bir koli rakının parasının kendisinden haksız alındığını bildirerek bu paranın kendisine iadesi talebinde bulunmuştur.
Davalı, davacının işyerinde restorant kaptanı olarak çalıştığını, bu görevi nedeniyle sorumlu olduğu bölüm olan restorantta çalışan garsonların dolayısıyla kendisinin çalışma saatlerini bizzat kendisinin takdir ederek ayarladığını, görevi gereği mesai saatlerini ayarlayan kişi olan davacının fazla mesai yaptığı iddiası ile yapılan fazla mesai ücreti talebinin yasaya ve hakkaniyete uygun olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, aldırılan bilirkişi raporunda davacının davalı işverenden bilirkişi raporunda belirtilen nedenlerle 8.175,37 TL brüt fazla çalışma ücret alacağı ile 138,27 TL alacağının olduğu belirtilmiş ise de aldırılan bilirkişi raporuna yargılama aşamalarında dinlenen davacı tanıklarının davacı ile aynı durumda davalı işverene karşı açılan davalarda davacı konumunda oldukları anlaşıldığından salt bu tanıkların beyanları ile sonuca gidilemeyeceğinden davacının fazla çalışma ücreti alacağı talebi yönünden itibar olunmadığı, bilirkişi raporu gözetilerek davacının fazla çalışma ücret alacağı yönünden dinlenen tanıkların davacı ile aynı durumda oldukları, davacının davayı kazanmasında menfaatleri bulunduğundan itibar olunamayacağından ve yapılan fazla çalışmalar ile ilgili olarak davacı tarafça dinlenen tanık beyanları haricinde dosyaya ibraz olunmuş başkaca bir delilin bulunmayışı gözetilerek fazla çalışma ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9. HD 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9. HD 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9. HD 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9. HD 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ücreti talebi, davacı tanıklarının aynı durumda davalı işverene karşı açılan davalarda davacı konumunda olmaları nedeniyle ve davacının davayı kazanmasında menfaatleri bulunduğundan beyanlarına itibar olunamayacağından reddedilmiştir.
Davacı tanıkları M... K.., A..A...ve K..K..tarafından açılan davalarda sırasıyla Dairemizin 2009/41255, 2009/32769, 2009/36311 Esas sayılı temyiz incelemesine konu dosyalarda ve emsal dosyalarda fazla çalışma ücreti taleplerinin kabulüne karar verildiği, davalı işyerinde işçilerin fazla çalışma yaptıkları fakat karşılığında fazla çalışma ücretlerinin kendilerine ödenmediği anlaşılmaktadır. Davacının fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, fazla çalışma ücreti alacağı ile işveren zararı olarak ödenen miktarın istirdadı istemine istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 13.12.2000 tarihinden itibaren davalıya ait otel işyerinde garson ve 2002 yılından itibaren restoran kaptanı olarak günde 12-13 saat çalıştığını, fazla çalışma karşılığının ödenmediğini ve işverenin kaybolan kolisinin bedelinin sorumlu olmadığı halde davacıdan tahsil edildiğini belirterek fazla çalışma alacağı ile yersiz ödenen miktarın istirdadını talep ve dava etmiştir.
Davalı Turser Turizm ve Servis Hizmetleri Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının fazla çalışması olmadığını, yarım pansiyon olarak hizmet verilen işyerinde sabah ve akşam servisi arasındaki sürede; vardiya aralarında garsonların dinlendiğini, ayrıca restoran kaptanı olan davacının çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, davacı tanıklarının da işverene karşı fazla çalışma ücreti alacağı talebi ile açtıkları davalarının bulunması nedeniyle tanıklıklarına itibar edilmediği ve fazla çalışma konusunda başkaca delil ibraz edilmediği gerekçesiyle fazla çalışma ücret alacağı talebinin reddine, koli bedelinin tahsiline dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle fazla çalışma ücreti alacağının reddine dair ilk hükümde direnilmiştir.
Direnme hükmü, davacı vekili tarafından temyiz edilmektedir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı ile emsal nitelikteki dosyalardaki tespitin bu davada kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, gerek mülga 1475 gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu"nda fazla çalışmanın ispatı yöntemi ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.
Diğer taraftan, ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. Buna göre, işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücretinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığının ileri sürülmesi kural olarak mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.
Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışma yaptığını yazılı delille kanıtlaması mümkündür.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Ne var ki, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçilerce yapılan fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken; işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği gözönünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği hususu mutlaka değerlendirilmelidir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılması ve 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından davacının, tanık beyanları yanında emsal dosyalara da dayandığı, delil olarak bildirilen dosyaların davacılarının bir kısmının, aynı zamanda iş bu dosyada davacı tanıkları olduğu, aynı işyerinde çalışan ve aynı işverene karşı açılan benzeri davalarda, davalıya ait otel işyerinde garson olarak çalışan davacılar yönünden fazla çalışma yapıldığına yönelik maddi olgunun tespit edildiği ve kararların buna ilişkin kısmının kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan yine davacı tarafından delil olarak ibraz edilen ve davalı işverence itiraza uğramayan harcama belgelerindeki beyanlara göre davacının çalışma saatlarinin belgelerde belirtilen tarihlerde 12.00-24.00 arası olduğu ve yine davalı tanıkları tarafından da davacının iddiasında belirttiği vardiya saatlerinde çalışıldığı olgusunun ifade edilmesi karşısında fazla çalışma olgusunun kanıtlandığı açıktır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulu"nun 05.10.2011 gün 2011/9-506 E. 2011/588 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmek suretiyle benzer bir değerlendirme ile sonuca varılmıştır.
Bu durumda, Mahkemece, davacı yönünden emsal dosyalar ile davalı tanık beyanları ve harcama belgeleri değerlendirilip, yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek, gerekirse bilirkişiden davacıya ödenmesi gereken fazla çalışma ücreti alacağı konusunda ek rapor almak suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile fazla çalışma ücreti alacağı talebine ilişkin davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.