6. Ceza Dairesi 2015/8838 E. , 2016/1898 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak,
1- 5237 sayılı TCK"nın 6/1-e maddesi uyarınca gece vakti deyiminden, güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresinin anlaşılması gerektiği, somut olayda suç tarihinde güneşin saat 19.36" da battığı ve bu bağlamda gece vaktinin saat 20.36" da başladığı, sanık savunmaları, mağdur ve tanık anlatımları dikkate alındığında, suçun saat 20.00 ile 20.15 saatleri arasında işlendiğinin anlaşılması karşısında; TCK"nın 149.maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra, uygulama olanağı bulunmayan (h) bendi ile de uygulama yapılarak temel ceza tayini,
2- 5237 sayılı TCK"nın 168.maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekir. TCK"nın 168.maddesi “tazmin”den çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır. Zira, madde metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Zararın, failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi halinde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK"nın 168.maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, sanığın mağdurdan bıçak tehdidiyle 225,00 TL parasını alması şeklinde gerçekleşen somut olaya bakıldığında;
Mağdur ..."nın kollukta ve 16.12.2014 tarihinde talimatla alınan beyanları ile tanık ..."nın aşamalardaki beyanları dikkate alındığında; olaydan sonra mağdur ve tanığın sanığın yanına gidip parayı geri vermesini istediklerinde, sanığın 125,00 TL parayı verdiği ve kalanını da sonra vereceğini söylediği, kalan 100,00 TL paranın da sanığın eniştesi tarafından Polis Merkezinin önünde iken mağdura verildiği, ancak sanık tarafından, 100,00 TL paranın eniştesi tarafından mağdura iade edilmesinin bilgisi dışında gerçekleştiğinin beyan edildiği, bu durumun ise kısmi iadeyi oluşturduğunun anlaşılması karşısında; mağdura kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği sorularak, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 168.maddesiyle uygulama yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, etkin pişmanlık konusunda yazılı şekilde uygulama yapılması,
3- Sanık hakkında tekerrüre esas alınan...Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/99 Esas ve 2008/9 karar sayılı ilamında birden fazla suçtan verilen hükümler bulunduğundan, bu hükümlerden hangi suçtan verilen mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alındığının açıkça belirtilmesi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi,
4- TCK"nın 53.maddesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, bu hususun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 17.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
