Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı Kurum ve davalılardan ... Kağıt Ambalaj San. ve. Tic. A.Ş vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı kurum ve davalılardan ... Kağıt Ambalaj San. ve. Tıc. A.Ş vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, sigortalı ...’in davalılardan asıl işveren ... Kağıt Ambalaj San. ve. Tıc. A.Ş." nin gözetiminde 1. alt işveren... Motorlu Taşıyıcılar Koop. Ynt. Krl. Bşk.nın 446 sayılı üyesi ... tarafından yapılan ... Kağıt Fabrikasının Kağıt Rulo Taşınması işi işyerinde 04.03.2010 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat ettiğini belirterek, 1.000,00 TL"nin gelirlerin onay, masrafların ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı ... Kağıt Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, davaya konu iş kazasında müvekkil şirket işçisi olmayan sigortalı kazazede ve işvereninin tümüyle kusurlu olup, müvekkile yüklenecek herhangi bir kusurun söz konusu olamayacağını, müvekkil şirketin asıl işveren sıfatıyla sorumlu olmadığını, Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin, S S. ... Motorlu Taşıtlar Koop ve ... (... Ticaret) arasında olduğunu, davanın reddi gerektiğini beyan ve talep etmiştir.
Davalı SS. ... Nakliyat Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi vekili özetle, dava konusu olayın iş kazası olmadığını, davalı ...’in yaşı itibarı ile kamyon sürmekte zorlandığından oğlu olan..."e kamyonun şoförlüğünü yaptırdığını, baba ile oğlu arasında hizmet akdi bulunmadığını, dava konusu olayın ... Kağıt Fabrikasında kağıdın taşıyıcı kamyona yüklenmesi sırasında meydana geldiğinden Borçlar Kanunu"nun bina sahibinin sorumluluğu veya haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabileceğini, bu nedenle olayın iş kazası olmadığından görev yönünden davanın reddi gerektiğini, müvekkil Kooperatifin dava konusu olayın meydana gelmesi ile hiçbir ilgisi ve sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilin kaza geçiren..."in ve kooperatif üyesi ...’in işvereni olmadığını, Müvekkilin 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulan ve Kooperatifler Kanunu ile Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren bir tüzel kişi olduğunu, Bu nedenle müvekkilim hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, zamanaşımı definde de bulunduklarını, anlatılan olayların gelişiminden olayın iş kazası olmadığını, ... A.Ş. ile davalı ... arasında Türk Ticaret Kanununda düzenlenen taşıma sözleşmesi bulunduğunu görüp çözümleyemeyen davacı Kurum müfettişlerinin düzenledikleri iş kazası kabul ve kusur raporlarının maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan kabul etmediklerini, yersiz davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... davaya cevap vermemiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, birbiriyle örtüşen kusur raporlarından hareketle, iş kazasının meydana gelmesinde davalı ... Kağıt Ambalaj San.ve Tic.A.Ş. %60, kazalı... %40 kusurlu kabul edilerek ve Kurum zararının belirlemesini hak sahiplerine bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin ve diğer giderlerin %60 kusur karşılığı olarak belirleyen hesap raporunu gerekçe kılarak, şimdilik 1.000,00 TL"nin gelirlerin onay, masraflarların ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı kusurlu ... Kağıt Ambalaj San. Tic. A.Ş"den tahsili ile davacı Kuruma ödenmesine, davalı ... Motorlu Taşıyıcılar Koop. ve davalı ... yönlerinden reddine karar verilmiştir.
B- BAM KARARI
Davacı Kurum vekilinin ve davalı ... Kağıt Ambalaj San ve Tic A.Ş. vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK"nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı ... vekil istinaf dilekçesinde, kusur raporlarının uygun olmadığını, davalı Kooperatif ve ..."in de sorumlu olduklarını;
Davalılardan ... Kağıt Ambalaj San ve Tic A.Ş. vekili ise, asıl işverenin ... olup, dayanılan kusur dağılımının iş müfettişi raporu ile çelişik olduğunu ileri sürmektedir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerekçelere göre, davacı kurum ve davalı A.Ş vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da iş yerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da iş yeriyle ilgili işin bir bölümünde veya iş yeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
Bir isverenden, isyerinde yürüttügü mal veya hizmet üretimine iliskin bir iste veya bir isin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdigi sigortalıları çalıstıran üçüncü kisiye alt isveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kisinin aracılıgı ile ise girmis ve bunlarla sözlesme yapmıs olsalar dahi, asıl isveren, bu Kanunun isverene yükledigi yükümlülüklerden dolayı alt isveren ile birlikte sorumludur
Yukarıda yapılan açıklmalar karşısında incelemeye konu dosya kapsamından, iş kazasının, ...ne ait kağıt üretimi yapan tesisin içinde, kağıt ruloların stoklandığı, kamyonlara yüklenip gönderildiği alanda meydana geldiği, uzun süredir davalı Kooperatif ve ... Kağıt Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. arasında gerçekleştirilen sözleşmeler uyarınca, rulo halindeki ambalajların taşıma işinin gerçekleştirildiği, Kooperatifin de sırasının gelmesi sebebiyle davalı ..."i yönlendirdiği, ruloların asıl işverenin deposunda görevli forklift operatörleri tarafından yüklendiği, dolayısıyla davalı ...nin somut olayda aıl işveren konumunda olduğu, asıl işverenin taşıma işini, davalı kooperatif üzerinden kooperatif üyelerinin kendi araçları ile kendileri yaptıkları, böylelikle davalı ...’ın somut olayda alt işveren konumunda olduğu, müteveffa işçinin davalı ...’in işçisi ve aynı zamanda oğlu olduğu anlaşılmıştır.
3-Kusur raporlarının, 5510 sayılı Yasanın 21., 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanununa (mülga 4857 sayılı İş Kanununa) uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
Mahkemece somt olayda davalı alt işveren ...’in kağıt rulolarının kamyona yükleme işinde yetki ve sorumluluk durumunun nasıl olduğu, kazalı işçinin yükleme işinde kamyonun üzerine çıkmasının işin yürütümü bakımından gerekli olup olmadığı, kamyon üzerine ne amaçla çıktığı açıklığa kavuşturulup, bu kapsamda yeniden olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden davada kusurlu olan tarafların kusur oran ve durumlarını ayrıştırarak ortaya koyan oluşa uygun mevcut çelişkileri giderecek nitelikte bir kusur raporu alınarak, elde edilecek sonuca göre karar verilmelidr.
4-Öte yandan 5510 sayılı Yasanının 21/5. maddesi de olay açısından önem arz etmektedir. Bu hükme göre “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık; kamu görevlileri, er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler veya bağlanan gelirler için kurumuna veya ilgililere rücû edilmez. Ayrıca, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölümlerde, bu Kanun uyarınca hak sahiplerine bağlanacak gelir ve verilecek ödenekler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kusuru bulunan hak sahiplerine veya iş kazası sonucu ölen kusurlu sigortalının hak sahiplerine, Kurumca rücû edilmez.”
Mahkemece, somut olayda hem müteveffa işçinin işvereni hem de babası olan davalı ...’in yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak araştırma sonucu şayet kusurlu olduğu belirlenmesi halinde, davalı ... hakkında anılan Yasa’nın 21/5 maddesi irdelenip, değerlendirme yapılarak elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.
5-5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdikten sonraki tarihte gerçekleşen iş kazasında hayatını kaybeden sigortalı hak sahiplerine bağlanan gelir ve cenaze masrafı nedeniyle uğranılan davacı Kurum zararının davalı işverenden rücuan alınmasına ilişkin davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin ilk fıkrasında, iş kazası, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği belirtilmiş olmakla, anlaşılacağı üzere işverenin rücu alacağından sorumluluğu belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.
Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.
Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.
Somut olayın meydana geldiği tarihin 04.03.2010 olduğuna göre yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde yapılan araştırma sonucu elde edilecek verilere göre uzman bilirkişiden gerçek (maddi-tavan) zarar hesabı yapılması üzere hesap raporu alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum ve ... Kağıt Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... Kağıt Ambalaj San. ve Tic. A.Ş."ye iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 20.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.