Taraflar arasındaki “çocuğun mutad meskene iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 14. Aile Mahkeme’since davanın reddine dair verilen 04.02.2011 gün ve 1371/121 E., K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve C.Savcısı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 23.05.2011 gün ve 8304/8799 sayılı ilamı ile;
(...Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm Cumhuriyet Savcısı ile iade başvurusunda bulunan (baba) İhsan O.T. vekili tarafından temyiz edilmiş, temyiz eden İhsan O.T.vekili incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmiş ise de, duruşmaya çağrı gideri yatırılmadığından, duruşma isteğinin reddine (HUMK.m.438/1), evrak üzerinde inceleme yapılmasına karar verildi. Evrak incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü.
Küçük U. U.T."in davalı (annesi) tarafından 23.4.2010 tarihinden beri babanın çocuk üzerindeki kanundan doğan velayet hakkı ihlal edilerek Türkiye"de haksız olarak alıkonulduğu, mutad meskeninin Finlandiya olduğu, babanın 15.7.2010 tarihinde Finlandiya Merkezi makamına iade için başvurduğu toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece de mutad meskeninin Finlandiya olduğu ve çocuğun haksız olarak alıkonulduğu kabul edilmiş, uzmanlardan alınan rapor esas alınarak geri dönüşünün sözleşmenin 13/b bendi uyarınca çocuğu psikolojik tehlikeye maruz bırakacağı gerekçesiyle iade talebi reddedilmiştir. Hükme esas alınan uzman raporunda, çocuğun yaşının küçüklüğünün etkili olduğu görülmektedir. Çocuk 26.5.2009 doğumludur. Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Vechelerine Dair 1980 tarihli Lahey Sözleşmesinin 13/b maddesi; çocuğun geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, musamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk mevcut ise iade talebinin reddebileceğini belirtmektedir. Geri döndüğü taktirde, bu maddede yazılan tehlikelere maruz kalacağı yolunda ciddi bir riskin varlığını gösteren nesnel bulgular bulunmamaktadır. Çocuğun yaşının küçük olması başlı başına iade isteğinin reddine sebep teşkil etmez. O halde iade talebinin kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile isteğin reddi doğru bulunmamıştır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğun iadesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, iadesi istenilen çocuğun mutad meskene geri dönmesinin anılan sözleşmenin 13/b bendi uyarınca çocuğu psikolojik tehlikeye maruz bırakacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin ve C.Savcısının temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili ve C.Savcısı getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; anne A.B.T. yanında olan müşterek çocuk U. U.’un, Finlandiya’da ikamet eden baba İ. O.T.’e iade edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi Türkiye adına 21.01.1998 tarihinde imzalanmış ve 15.02.2000 tarih, 23965 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak onay belgesinin tevdi mahalline sunulmasına müteakiben 01.08.2000 tarihi itibariyle Türkiye açısından yürürlüğe girmiş olup, 1. maddesinde sözleşmenin amacı; “Taraf Devletlere gayri kanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak” şeklinde açıklanmıştır.
Aynı sözleşmenin 13. maddesinde ise; “Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adlî veya idarî makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt :
a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.
Adlî veya idarî makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün göz önünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir. Bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adlî veya idarî makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezî makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri göz önünde bulundurması gereklidir.” Şeklinde düzenleme getirmiştir.
Sözleşmenin bu hükmü uyarınca, talepte bulunulan mahkeme, geri dönmesi halinde çocuğun fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı yönünde ciddi bir risk bulunduğunu tespit ederse iade talebini kabul etmek zorunda olmayacaktır.
Somut olayda da yerel mahkemece, konusunda uzman bilirkişiden alınan rapor ile geri iade edilmesi durumunda Uğur Umut’un “psiko-sosyal açıdan geri dönüşümü olamayacak etkilere” maruz kalabileceği belirlenmiştir.
Çocuğun mutad meskene iade edilmesi halinde psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı yönündeki bilirkişi raporuna dayanılarak mahkemece yapılan değerlendirme kurul çoğunluğunca yerinde görüldüğü ve anılan Uluslararası Sözleşmenin 13/b maddesi uyarınca iade zorunluluğu bulunmayan bir halin somut olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, aynı hususa işaret eden direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gereklidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekilinin ve C.Savcısı’nın temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, 1086 sayılı HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.11.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, "Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi"" hükümlerine göre, çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesi isteğine ilişkindir.
Çocuk 26.5.2009 doğumludur. Ebeveynleri 2002 yılından beri evlidirler ve sekiz yıldır Finlandiya"da yaşamaktadırlar. Çocuk da Finlandiya"da dünyaya gelmiştir. Davalı annenin 23.4.2010 tarihinde, kocası iş seyahati nedeniyle Polonya"da iken çocuğu alıp Türkiye"ye geldiği ve o tarihten beri babanın çocuk üzerindeki kanundan doğan koruma hakkının ihlali suretiyle çocuğu Türkiye"de alıkoyduğu, babanın 15.7.2010 tarihinde Finlandiya merkezi makamına iade başvurusunda bulunduğu dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Yerel mahkeme; çocuğun mutat meskeni ülkesinin Finlandiya olduğunu ve Türkiye"ye getirilmesinin ve alıkonulmasının 1980 tarihli Lahey Sözleşmesine göre, gayrikanuni ve haksız olduğunu kabul etmiş, Sözleşmenin 13. maddesinin (b) bendine dayanarak iade isteğini reddetmiştir. Yüksek Daire ise; ".. geri dönmesinin, çocuğu bu maddede yazılı tehlikelere maruz bırakacağı yolunda ciddi bir riskin varlığını gösteren gösteren nesnel bulgular bulunmadığını, çocuğun yaşının küçük olmasının tek başına iade isteğinin reddi için sebep teşkil etmediğini./1 belirterek isteğin kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü bozmuş; yerel mahkeme ise, aynı gerekçelerle ilk kararında direnmiştir. Buna göre, çocuğun mutad meskeni ülkesinin Finlandiya olduğunda ve Türkiye"ye, babanın çocuk üzerindeki kanundan doğan velayet hakkının ihlali suretiyle getirildiği ve Sözleşmeye göre kanuna aykırı olarak alıkonulduğu hususunda yerel mahkeme ile Yüksek Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; geri dönmesinin, çocuğu psikolojik tehlikeye maruz bırakacağı yolunda ciddi bir riskin bulunup bulunmadığının tespit edilip edilmediği, yaş küçüklüğünün, böyle bir riskin var kabul edilebilmesi için yeterli olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir. Uyuşmazlığın çözümüne geçmeden önce, kısaca Sözleşmenin amacı, konusu ve hukuki niteliğine değinmekte yarar vardır.
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi; velayet sorumluluğunu düzenleyen veya velayet sorumluluğundan doğan ihtilaflarda yetkili hukuku gösteren bir sözleşme olmadığı gibi, çocukların velayetine ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi ile velayetin yeniden tesisine ilişkin hükümler ihtiva eden bir sözleşme de değildir. Bu Sözleşme, hukuka aykırı olarak yeri değiştirilen veya bir akit Devlet ülkesinde hukuka aykırı olarak alıkonulan çocukların bir an önce mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesi için taraf Devletler arasında adli yardımlaşmayı Öngören bir. sözleşmedir. Sözleşme; çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahın bulunduğu Devlet Kanununa göre çocuk üzerinde koruma (velayet) hakkı olanların, bu haklarının ihlali şeklinde meydana gelmiş gelmiş ise kanuna aykırı addetmektedir. (Söz. m. 3) Uluslararası alanda kanuna aykırı olarak yeri değiştirilen çocuğun bir an evvel yer değiştirmeden önceki mutat meskeninin bulunduğu ülkeye geri dönmelerini sağlamak ve taraf bir Devletteki koruma ve kişisel ilişkide bulunma hakkının etkili bir şekilde tesisi 1980 tarihli Lahey Sözleşmesinin temel hedefidir.(Söz. m.2) Çocuğun mümkün olan en kısa sürede iade edilmek istenmesinin gerisinde yatan temel sebep, mevcut statükonun korunması, çocuğun üstün yararının bunu gerektirmesidir. Amaç, yer değişikliğinin çocuk üzerinde yarattığı olumsuz etkilerin izlerini bir an önce bertaraf etmek ve çocuk üzerindeki koruma ve kişisel ilişki hakkını etkin bir şekilde tesis etmektir. Buda çocuğun seri şekilde ve en kısa sürede yer değişikliğinden önceki mutat meskenine iade edilmesiyle sağlanabilir. O nedenle Sözleşme bu amacın hasıl olması için, iadenin en kısa sürede ve derhal sağlanmasını öngörmüş, bunu gerçekleştirmeye yönelik seri usuller benimsemiş, akit Devletlere bu hususta pozitif yükümlülükler yüklemiştir. Bu bakımdan Sözleşmeye göre çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesi isteği, velayet ve koruma hakkının esasıyla ilgili bir dava değil, çocuğun mevcut statükosunun korunmasını hedef tutan bir tedbir niteliğindedir. Sözleşmenin bu niteliği, şu hükümlerden anlaşılabilir. Örneğin, Sözleşmeye göre, iade talebinde bulunan taraf, iddiasını bir mahkeme kararına dayandırmak mecburiyetinde değildir. Başka bir ifade ile iade talep edenin, çocuğun velayetinin münhasıran kendisinde olduğuna dair mutat meskeninin bulunduğu Devlet makamlarından alınmış bir karar sunması gerekmez. İade için başvurulan Devlet makamları da, iade isteğinde bulunandan böyle bir karar getirmesini isteyemez. (Söz. m. 15) Sözleşme bu yönüyle "Çocukların Velayetine İlişkin Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfızi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin 1980 tarihli Lüksemburg Sözleşmesinden ayrılır. Yine örneğin, Sözleşmeye göre; çocuğun kanuna aykırı olarak yerinin değiştirildiği veya alıkonulduğunun bulunduğu ülke makamlarına haber verilmesinden sonra, bu ülkenin adli veya idari makamları çocuğun geri dönmesi konusunda işbu Sözleşmedeki şartların bulunmadığını tespit edinceye kadar, koruma (velayet) hakkının esasına ilişkin bir karar veremezler. ( Söz. m. 16). Talepte bulunulan Devlette, çocuğun velayetine ilişkin bir kararın verilmiş ve bu kararın çocuğun mutad meskeninin bulunduğu Devlette tanınabilir veya tenfiz edilebilir nitelikte olması da, çocuğun geri gönderilmesinin reddini haklı göstermez. (Söz. m. 17) Sözleşme çerçevesinde verilen çocuğun geri dönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkının esasım etkilemez. (Söz. m. 19) Nitekim Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkarılan ve 4.12.2007 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiş bulunan 5717 sayılı "Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun" da , "çocuğun iadesi başvurusunun yapılmasından sonra verilmiş bir velayet kararının, bu Kanun hükümleri çerçevesinde çocuğun iadesi talebinin reddine gerekçe oluşturmayacağını" (m. 13) ve "iade davası ile velayet davası birleştirilmiş ise, birleştirilen davaların tefrik edilerek öncelikle iade davasının görülüp sonuçlandırılacağını" (m. 15) kabul etmiştir. O nedenle, iade davası, çocuk üzerindeki koruma (velayet) hakkının esasına ilişkin bir dava değildir. Bu bakımdan Sözleşme uygulanırken, davanın korunma hakkının esasıyla ilgili olmadığı ve iade kararının çocuk üzerindeki velayet hakkının esasım etkilemediği gözden ırak tutulmamalıdır.
Sözleşme, hangi hallerde iade isteğinin reddedilebileceğini 12. 13. ve 20. maddesinde göstermiştir. 12. ve 20. maddedeki iade isteğinin reddedilebileceği haller olayda söz konusu olmadığından burada yer verilmemiş ve tartışılmamıştır. Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında Sözleşmenin 12. maddesi gündeme getirilmiş, bu maddenin iade İsteğinin reddi sebebi olduğu ileri sürülmüştür. Ancak mahalli mahkemenin bile "direnme kararına" gerekçe yapmadığı bu hususun iade isteğinin reddine dayanak olarak gösterilmesi hukuken kabul edilemez. Bu sebeple bu yöndeki görüşe katılmak mümkün olmamıştır. 13. maddede ise "dört ayrı" ret sebebi yer almaktadır. Bunlar; Talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamları;
a)Çocuğun bakımım üstlenmiş olan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme ve alıkoyma sırasında çocuk üzerindeki koruma hakkını etkili bir şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya onay verdiğini veya daha sonra kabul etmiş olduğunu (m. 13/a);
b)Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunduğunu tespit ederse çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.
c) Adli veya idari makam keza, çocuğun geri dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.
Sözleşme; bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adli ve idari makamların; çocuğun sosyal durumuna ilişkin, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgahı Devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri göz önünde bulundurması gerektiğini belirtmektedir. (Söz. m.l3/son.) Şu halde, 13. maddenin (a) ve (b) bendindeki iade isteğinin reddi sebeplerinin bulunup bulunmadığı tespit edilirken, çocuğun sosyal durumuna ilişkin, mutat ikametgahı Devletinin merkezi veya diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgilere dayanır İmalı dır.
Yerel mahkeme, iade isteğini 13. maddenin (b) bendine dayanarak reddetmiş, bunu yaparken de bilirkişi kurulunun verdiği raporu esas almıştır. Psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu, mahkemeye sundukları 2.2.2011 tarihli raporlarında; "çocuğun yaşı gereği anne bakıma ve ilgisine ihtiyaç duyduğu bir dönemde olması dolayısıyla çocuğun bağlanma figürü olan anne ile bağının kopması durumunda, bu halin, küçüğün sağlıklı gelişimini engelleyeceği ve ileriki dönemlerde psiko-sosyal açıdan geri dönüşümü olamayacak etkiler oluşabileceği düşünüldüğünden küçüğün bu aşamada annesinin yanında kalmasının uygun olacağı..." ifade edilmiştir. Bilirkişilerin bu sonuca, dosyada mevcut nesnel bir delile ve olguya dayanarak değil, tamamen çocuğun "yaşını" dikkate alarak ulaştıkları görülmektedir. Bu bakımdan hükme esas alınan rapor nesnel delil ve olgulara değil, varsayıma dayanmaktadır. Dosyada, geri dönmesinin, çocuğu psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı yolunda ciddi bir risk bulunduğuna delalet eden çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülke makamlarından sağlanan bir belge ve bilgi bulunmadığı gibi, davalı da, böyle bir risk bulunduğuna gösteren veya varlığına delalet eden herhangi bir belge ve bilgi getirememiştir. Geri döndüğü taktirde çocuğun dahil olacağı sosyal çevre, onun ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkilecek ciddi bir risk mi taşımaktadır; yoksa, baba çocuğun psikolojisini derin şekilde etkileyen müsamaha edilemeyecek bir tutum ve davranış mı göstermiştir de, çocuk açısından bu durum tehlike arzetmektedir. Risk teşkil eden bunlardan hangisidir.? Rapor böyle bir tespite dayanmamakta, sadece "çocuğun anneden ayrı kalması ruhsal gelişimini olumsuz etkileyebilir.." demektedir. Rapora göre, çocuğun psikolojisinde ileriki yıllarda ortaya çıkabilecek olumsuzluğun ( ki bunun tehlike boyutunda olduğu da ifade edilmiş değildir.) asıl sebebi, geri dönmek değil, "çocuğun annesinden ayrı kalacak olmasıdır" Oysa Sözleşme, "geri dönmesinin çocuğun psikolojisini tehlikeye maruz bırakacağı yolunda ciddi bir riskin bulunmasını ve bunun tespit edilmiş olmasını " iade isteğinin reddi sebebi kabul etmiştir. Anneden ayrı kalacak olmasını değil. Anne kendi yol açtığı kanuna aykırılıktan yararlanmamalıdır. Şüphesiz ki çocuğun yaşı, onun çıkarlarının belirlenmesinde önemlidir. Ama velayet hakkının esasıyla ilgisi olmayan böyle bir davada "yaş" tek başına belirleyici bir unsur değildir. Çünkü Sözleşmeye göre iade, kanuna aykırılığı gidermeye yönelik geçici nitelikte bir tedbirdir. Böyle bir tedbir isteği, ancak çocuk bakımından "tehlikeye maruz kalacağı yolunda ciddi bir riskin " varlığı tespit edilmişse reddedilebilir. Bu bakımdan mahkemece hükme esas alınan rapor, iade isteğinin reddini haklı kılacak delil ve olguya dayanmamakta olup, yetersizdir. Bu rapora dayanılarak iade isteğinin reddi Sözleşme hükümlerine aykırıdır. Öyleyse Yüksek Dairenin bozma kararına uyulmak gerekirken yetersiz gerekçelerle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeplerle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyoruz. 07.11.2012