MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip re"sen de temyize tabi hükmün sanık ile müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 14.06.2017 Çarşamba saat 09:30"a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Sanık müdafiin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle re"sen de temyize tabi hükmün ONANMASINA, 19.06.2017 tarihinde Üyeler ... ile ..."in sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 43. maddesi gereğince yapılan arttırımın hakkaniyete aykırı olduğu yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer hususlarda ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19.06.2017 tarih vc 2017/2234 Esas ve 2017/3397 Karar sayılı ilamında sayın Daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız mahalli mahkemece 5237 sayılı TCKYıın 43. maddesinin tatbikinde yapılan arttırımın hakkaniyete aykırılığı hususundadır.
Oluş ve kabule göre; sanığın kullandığı kamyonetiyle mahallede ekmek dağıtırken tanıştığı mağdure ..."la yakınlık kurmaya çalıştığı. 03.05.2014 tarihinde mahalleye geldiğinde "benim kızımsın», sıkıntın olursa benimle paylaş" diyerek 10 TL verdiği bu sırada mağdureye sarılıp göğüslerine dokunduğu, bunun birinci eylem olduğu,
İkinci kez, 07.05.2014 tarihinde akşam saatlerinde de "eşime hediye alacağım, sende gel sana da para veririm" diyerek aracına binmesini sağladığı mağdureyi ... mezarlığı yakınlarında ıssız bir vere getirmesinin ardından, korkup araçtan inmek isleyen mağdurenin elinden tutarak zorla kamyonetin branda ile kapalı kasasına bindirdiği, daha sonra çalılıklarla kaplı ıssız bir yere geldiğinde kasa kısmına geçip cinsel organını çıkartarak mağdureye dokunduğu, penisini mağdureye tutturmaya çalıştığı bu sırada inzal olduğu anlaşılmıştır.
Sanığın yukarıda da izah edildiği üzere mağdureye karşı değişik tarihlerde iki eylemi bulunmakladır.
Birinci eylem 103/1. fıkra 2. cümlede izah edilen sarkıntılık, İkincisi ise 103/1. fıkra I. eiimle de izah edilen basit cinsel istismar eylemidir.
Aynı neviden suçlardan olan bu eylemler açısından sanığın cezasının tespitinde yapılacak uygulamada zincirleme suç söz konusudur.
Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözüme kavuşturulması bakımından "zincirleme suç" hükümlerinin de incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Yargıtay C.G.K 05.06.2012 tarih vc 2011/491 Fsas. 2012/219 sayılı Kararında izah edildiği gibi;
5237 sayılı TCY"na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç. kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da: "(Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmcdileceklir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCY"nın "suçların içtimai" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda, yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak, her birinden dolayı ayrı vc bağımsız olarak cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın, faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması söz konusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCY"nın 80. maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY"nın 43/1. maddesinde, "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde düzenlenmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) -Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b) -İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c) -Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCY"nda yer alan "muhtelif zamanlarda vaki olsa bile" ifadesi karşısında aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim, 765 sayılı TCY’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCY"nın 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti vc uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınabilecektir.
Ayrıca, yasada "aynı zaman" ve "değişik zaman" kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin "değişik zamanlarda" işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Aynı suç; 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır" denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de "aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu", yasada düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmekledir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir.
Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail, bu suçların herbirinden ayrı ayrı cezalandırılmamaktan, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir oranda arttırılmaktadır. Ancak bu arıtırımla tayin edilen ve netice cezanın teselsülü oluşturan herbir suçun müstakil cezalarından az, toplamlarından fazla olmamalıdır.
Bu sebeplerle somut olayda;
Sanık hakkında temel ceza belirlenirken aynı nedenlerle üst hadde yakın bir ceza belirlendikten sonra sadece iki eylemi bulunan ve ilk eylemi kısa ve süreklilik arzetmeyecek şekilde mağdureye dokunmak ve sarılmaktan ibaret olan vc sarkıntılık düzeyinde kaldığı anlaşılan eylemden dolayı TCK"nın 43. maddesi gereğince yapılan artırımda hukuki olmayan ve temel cezanın belirlenmesi sırasında göz önüne alınan kriterlerin tekrarı niteliğinde olan gerekçelerle, 6545 sayılı kanuni düzenlemeyi etkisiz hale getirecek vc teselsüle ilişkin TCK"nın 43. maddesinden amaçlanan hukuki faydayı ortadan kaldıracak şekilde 1/2 oranında arıtırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi ve her bir suçun müstakil cezalarının toplamından fazla olacak şekilde verilen yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına muhalifiz.