MAHKEMESİ ...Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ...4. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 15/12/2014 tarihinde verilen dilekçeyle komşuluk hukukuna aykırılık nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 20/10/2017 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmiştir... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, dosya içeriğine, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 20/09/2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.


(Muhalif)

KARŞI OY
İlk derece mahkemesince, davalı şirketin sorumluluğu TBK"nun 49. Maddesinde yer alan "haksız fiile" dayandırılmış, istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince ise, davalının sorumluluğu TMK"nun 738. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Davalı şirketin, davacılara ait binada meydana gelen zararda kusurlu olduğu bilirkişi raporu ile sabit ise de, eyleminde "hukuka aykırı" lık bulunmadığından, eylemi "haksız fiil" olarak kabul edilmez. Nitekim, davalının eyleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı şirket yetkilisi hakkında ...1. Sulh Ceza Mahkemesinde hakkında açılan davadan beraat ettiği, davalı vekilinin 08/04/2016 tarihli dilekçesinde belirtilmiştir. Ancak, Sulh Ceza Mahkemesinin dosyası, dava dosyasına kazandırılmamıştır.
Davalının eylemi ile davacıların zararı arasında nedensellik bağı bulunduğu bilirkişi raporu ile saptandığından, davalının, davacıların zararını giderme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. TMK"nun 738/2. maddesinde, "Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır." denilmiş, Taşkın Yapıda taşınmaz malikinin sorumluluğunun düzenlendiği TMK"nun 730. maddesinde ise, "Bir taşınmazın malikinin mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullanması sonucunda zarar gören veya zarar tehlikesi ile karşılaşan kimse, durumun eski hale getirilmesini, tehlikenin veya uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeye göre, davacılara ait binaya zarar veren davalının borcu öncelikle, "durumu eski hale getirmek" tir. Davacıların, binada oluşan hasar dışında munzam bir zararları varsa, bu zararlarının da ayrıca tazminat yoluyla giderilmesini isteyebilirler. Ancak, yine bilirkişi raporunda, hasarın büyüklüğü ve yapının niteliği dikkate alındığında, hasar gören binanın onarımının mümkün olmadığı, yıkılarak yenisinin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Davalı vekili aşamalardaki savunmalarında, davacıların, binanın yıkılarak yeni bir bina yapılması için üçüncü kişi müteahhit ile anlaştıklarını, bu durumun Belediye"den sorulmasını talep etmiş, bu amaçla mahkemece Darıca Belediyesine müzekkere yazılmış, Belediye"nin 12/04/2017 tarihli cevap yazısında, hasarlı binanın kentsel dönüşüm kapsamında yıkıldığı bildirilmiştir.
Davalı vekilinin bu savunması, istinaf mahkemesince "..davalının ileri sürdüğü bu hususların tazminatın tayin ve takdirinde, hesaplanmasında dikkate alınamayacağı.." şeklindeki gerekçe ile kabul edilmemiştir. 10/07/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda ise, davalının, davacılar ile dava dışı müteahhit arasında düzenlendiğini ileri sürdüğü Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"ni sunmadığı belirtilmiştir. Davalıdan, yasal hasmı ile üçüncü kişi arasında imzalanan sözleşme örneğini sunması beklenemez. Savunma olarak getirilen bu hususun doğruluğu, ilk derece veya istinaf mahkemesince ilgili Belediye"den sorularak araştırılmalıdır. Eğer davalının bu savunması sübut bulursa, o takdirde davalının, TMK"nun 738/2. maddesi yollaması ile 730. maddesinden kaynaklanan "durumu eski hale getirme" borcu, davacılar ile üçüncü kişiler arasında yapılan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile, üçüncü kişi tarafından üstlenilmiş olacak, dolayısıyla TBK"nun 196. maddesi gereğince davalının sorumluluğu da sona erecektir. Aksinin kabulü, davacıların, oluşan zararları için hem davalıdan tazminat almalarına, hem de üçüncü kişi tarafından "eski hale getirme" yoluyla zararlarının giderilmesine, dolayısıyla, sebepsiz zenginleşmelerine yol açacaktır. Kararın eksik araştırma nedeniyle bozulması gerektiği kanaatindeyim.
Kabule göre de; ilk derece mahkemesince 24/03/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Raporun "Tespitler ve Değerlendirme" başlığını taşıyan 5. bendinde bina ebadının 12 m. x 10 m. ebadında, bodrum, zemin ve bir normal kattan oluştuğunun belirtilmesine karşın, raporun 3. sayfasında inşaat alanının 500 m2 olduğu kabul edilerek, bu alan üzerinden zarar hesaplaması yapılmıştır. Oysa, her bir katı 120 m2 olan ve 3 kattan oluşan bir binanın inşaat alanının 360 m2 olarak kabul edilmesi, zarar hesaplamasının da buna göre yapılması, veya 500 m2 bina alanının ne şekilde bulunduğunun açıklanması gerekirken, ne şekilde hesaplandığı anlaşılamayan ve bu nedenle denetime elverişli olmayan 500 m2 üzerinden ve yine hangi yıla ait olduğu, hangi sınıf bina için tesbit edildiği anlaşılamayan 550 TL/m2 birim fiyat üzerinden zarar hesaplanması yapılmış olup, bilirkişi raporu bu hali ile hem denetime, hem de hüküm kurmaya elverişli değildir. Tarafların iddia ve savunmaları ile, davalı vekilinin bilirkişi raporuna yaptığı itirazı dikkate alarak, mahkemenin bu hususu araştırması, davacıların zarar gören binasının toplam yüzölçümünü tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemesi, gerekirse yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alması gerekmektedir. Kararın bu yönüyle de eksik araştırmaya dayalı olarak verildiği kanaatindeyim.
Açıkladığım bu gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulması gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.