Taraflar arasındaki “Tespite itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Vezirköprü Kadastro Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.07.2009  gün ve 2009/30 E.- 2009/51 K, sayılı kararın incelenmesi davacı İdare vekili ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 01.06.2010 gün ve 2010/3334 E-2010/7539 K. sayılı ilamı ile;
("...Kadastro sırasında, davaya konu ....Köyü 102 ada 78,79,80, parsel sayılı taşınmazlar sırasıyla E. K., K.B.ve C. D., 85 parsel sayılı taşınmaz öncesinde temyize konu dava dışı 84 ve 86 parsellerle bir bütün iken ifraz ve satış nedeniyle Ş. N., 85, 91, 92, 93 ve 94 parsel sayılı taşınmazlar öncesinde bir bütün iken paylaşma ve ifraz ile sırasıyla, A. D., M.D., EŞİT PAYLA F. K. İLE S.K., M. D.’in malik sıfatıyla zilyet bulundukları belirtilerek, kadastro mahkemesinin 2007/8 esas sayılı dosyasında davalı olduğundan malik haneleri açık olarak tesbit edilmiştir.
Davacı Orman Yönetimi, Hazineyi hasım göstererek çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu halde, 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4.madde hükmüne göre yapılan orman kadastrosu sırasında orman niteliğinde Hazine adına tespit edilen 102 ada 1 sayılı parsel dışında bırakılmasının hatalı olduğunu ileri sürerek 102 ada 1 parsele ilave edilerek orman nitelinde hazine adına tescili istemiyle Kadastro Mahkemesinin 2007/8 esas sayılı dosyasında dava açmıştır. HAZİNE, 16/03/2007 tarihli dilekçe ile davaya konu yerlerin zilyetlikle kazanılamayacağını iddia ederek Hazine adına tescilini istemiştir.
Yargılama sırasında yargılamanın daha sağlıklı yapılabileceği gerekçesiyle davaya konu parseller hakkındaki dava tefrik edilmiş, kadastro tespit tutanaklarında zilyet olarak gösterilen kişiler davaya dahil edilerek taraf oluşturulmuştur.
Mahkemece, dava konusu Yolpınar Köyü,102 ada 78, 79, 80 parsel sayılı taşınmaza ilişkin açılan davanın KABULÜNE, dava konusu 102 ada 91, 92, 93, 94 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin açılan davanın REDDİNE, dava konusu 102 ada 85 parsel sayılı taşınmaza ilişkin açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
102 ada 78,79 ve 80 parsel sayılı taşınmazların tespitin iptali ile orman niteliği ile HAZİNE adına TESCİLİNE,
102 ada 91 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tarla niteliği ile Ekrem oğlu 1968 doğumlu A. D. adına TESCİLİNE,
102 ada 92 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tarla niteliği ile Salih oğlu 1980 doğumlu M. D. adına TESCİLİNE, 102 ada 93 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tarla niteliği ile E. kızı 1971 d.lu F. K. ile E. kızı 1966 doğumlu S. K. adlarına 1/2 hisse oranında TESCİLİNE,
102 ada 94 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tarla niteliği ile Salih oğlu 1980 doğumlu M. D. adına TESCİLİNE,
102 ada 85 parsel sayılı taşınmazın fen ve orman bilirkişilerinin ölçekli krokisinde, (A) ile işaretli 274,64 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman niteliği ile Hazine adına (B) ile işaretli 7828,30 m2 yüzölçümündeki bölümünün tarla niteliği ile A. oğlu 1956 doğumlu Ş.N. adına TESCİLİNE, karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4.madde hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.
Yapılan incelemede dava konusu ..... Köyü 102 ada 85 parsel sayılı taşınmazın, dava dışı 102 ada 81,82,83 ve 84 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte bir bütün halinde tüm etrafının ormanla çevrili iç poligon olduğu, keza dava konusu 102 ada 91,92,93 ve 94 parsel sayılı taşınmazların da, dava dışı 102 ada 87,88,89 ve 90 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte bir bütün halinde tüm etrafının ormanla çevrili iç poligon olduğu, bu iç poligonların orman kadastrosu sırasında orman sınırı dışında bırakıldığı nedeniyle bu parsellerin tamamının orman kadastrosuna itiraz davasının konusunu oluşturacağı gibi, Hazinenin de 3402 Sayılı Yasanın 26.maddesi uyarınca davaya konu yerlerin zilyetlikle kazanılamayacağı iddiasıyla davaya katıldığı gözetildiğinde, dava dışı 102 ada 81, 82, 83 ve 84 parsel sayılı taşınmazlar ve 102 ada 87, 88, 89 ve 90 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit tutanakları kesinleşmez. Tutanaklarının yanlışlıkla kesinleştirilerek tapuya tescil edilmelerinin hukuken geçerliliği bulunmamaktadır. 3402 Sayılı Yasanın 5 ve 27.maddesi uyarınca, bu parsellerin mülkiyeti dava konusu olduğu nedeniyle malik hanesi açık olduğuna ve kadastro hakimlerinin infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili olduğuna göre ,çekişmeli taşınmazların gerçek hak sahibinin belirlenmesi yönünden, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
O halde; mahkemece hukuken malik haneleri açık sayılan dava dışı 102 ada 81,82 ,83 ve 84 parsel sayılı taşınmazlar ve 102 ada 87, 88, 89 ve 90 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit tutanaklarının asılları getirtilerek varsa tutanak malikleri davaya dahil edilip taraf oluşturulduktan sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Ayrıca, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1979 gün ve 531 sıra no"lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "...6831 Sayılı Yasanın 17.maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.
6831 Sayılı Yasanın 17.maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet Ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1.maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17.maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26.maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik incelemeye dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır..." )
gerekçesiyle bozulurak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı  Orman İdaresi vekili ve davalı-katılan davacı Hazine vekili

                 HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava,  kadastro tespitine itiraza  ilişkindir.
Davacı Orman İdaresi,  3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılan  kadastro çalışmalarına göre 102 ada 1 nolu parselin orman olarak tespit edildiğini, ilan süresi içerisinde Kadastro Müdürlüğünden temin edilen paftaların İşletme Müdürlüğünce oluşturulan komisyon marifetiyle bilgisayar ortamında yöreye ait en eski tarihli gizli memleket haritasına aplikasyonu sonucu hazırlanan inceleme raporuna göre çekişmeli taşınmazların bulunduğu alanların da orman olduğunu, ancak ilana çıkartılan kadastro paftalarında orman sınırları dışında tutularak ormanlık alanın yüzölçümünün eksik yazıldığının tespit edildiğini ileri sürerek, 102 ada 78-79-80-85-91-92-93-94 nolu parsellerin orman vasfı ile 102 ada 1 nolu parsele ilave edilerek Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davaya konu 102 ada 78, 79, 80 nolu taşınmazların tamamının her ne kadar memleket haritasında ve 1954 tarihli hava fotoğraflarında açıklık alanda bulunduğu tespit edilmişse de,  bu parsellerin tamamının dört yönden orman ile çevrili olduğu,  orman içi açıklık niteliğinde olduğundan tamamı ile 102 ada 85 parsel sayılı taşınmazın A ile işaretli kısmının öncesi orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile bu parseller yönünden davanın kabulü ile Hazine adına orman olarak tesciline; diğer parsellere yönelik davanın ise reddi ile, tespit gibi tescillerine karar verilmiştir.
Davacı İdare temsilcisi ve davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine hüküm,  Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde metni yer alan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı temsilcisi ve davalı-katılan davacı Hazine vekili temyiz etmiştir. 
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, bozma ilamında değinildiği üzere dava konusu 102 ada 85 nolu parselle bir bütünden geldiği belirtilen dava dışı 81,82,83,84 parsel sayılı taşınmazlarla; dava konusu 91,92,93,94 parsel sayılı taşınmazlarla bir bütünden geldiği bildirilen dava dışı 87,88,89 ve 90 parsel sayılı taşınmazların maliklerinin de davaya dahil edilmesi ve tüm bu taşınmazlar yönünden araştırma yapılması gerekip gerekmediği; buna göre mahkemece eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulup kurulmadığı  noktasında  toplanmaktadır.
Dosya içerisindeki kadastro tutanaklarının incelenmesinden; dava konusu 78,79,80,85,91,92,93 ve 94 nolu parseller davaya dahil edilen zilyetleri tutanakta belirtilmek suretiyle tespit yapılmış, tutanaklar itiraz üzerine Kadastro Mahkemesi’ne devredilmiştir. Dava dışı 81,82,83,84 ve 87,88,89 ve 90  parsel sayılı taşınmazların ise dava dışı şahıslar adına tespit edildiği, tutanakların kesinleştiği anlaşılmıştır.
Davacı İdare tarafından dava dilekçesine harita eklenmek suretiyle dava konusu taşınmazların da bulunduğu bir çok parsel için dava açıldığı, bu taşınmazlar içerisinde tutanakları kesinleştirilen   81, 82,  83, 84, 87, 88, 89  ve  90 parsel sayılı taşınmazların bulunmadığı sabittir.
Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 24.maddesinde hâkimin, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemeyeceği ve karara bağlayamayacağı düzenlenmiştir.( 1086 s.HUMK  md 72).
Eldeki davada, 81,82,83,84,87,88,89 ve 90 parsel sayılı taşınmazlar hakkında davacı orman idaresi tarafından askı ilan süresi içerisinde Kadastro Mahkemesi"ne açılmış bir dava bulunmamaktadır. Hakkında dava açılmayan taşınmazların, maliklerinin davaya dahil edilerek  mevcut davaya konu edilmesi doğru değildir. O halde Yerel Mahkemece dava dışı 81,82,83,84,87,88,89 ve 90 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili açılmış bir dava olmadığından inceleme yapılamayacağının kabulü ile sadece dava konusu taşınmazlar yönünden araştırma yapılarak hüküm kurulmuş olması isabetlidir.
Direnme kararı  yukarıda açıklanan gerekçe ile yerindedir.
Ne var ki, dava konusu taşınmazlarla ilgili işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiştir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan gerekçelerle direnme kararı yerinde olup; Davacı  Orman İdaresi vekili ve davalı-katılan davacı Hazine vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için, dosyanın 20.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK"un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.