Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet
kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık ... hakkında tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık müdafiinin duruşma isteminin CMK"nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Gerekçeli karar başlığında sanığın açık kimlik bilgileri yazılmayarak CMK’nın 232/2-b maddesine muhalefet edilmesi,
2-Yapılan yargılama sonunda; sanık ...’ın ... numaralı hatla ByLock programını indirerek kullandığı ve tanık ...’in beyanı dikkate alınarak sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock değerlendirme raporu getirtilerek, temyiz aşamasında dosyaya gönderilen 22.02.2018 veri inceleme raporu ile birlikte duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan ve sanığın, 18.12.2016 tarihinde kollukta alınan savunmasında, 15 Temmuz 2016 günü görevli olduğunu ve emri altında çalışan polis memuru ...’ın “Gelen olursa sıkarım” demesi üzerine “dikkatli ol, sıkarsan sık” şeklinde talimat verdiğini beyan etmesine göre bu hususta ilgili tanıkların da dinlenilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı Üye ..."ın verilen kararın onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tahliye talebinin reddiyle tutukluluk halinin devamına, 04.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra Bylock kullanıcı olduğunu kabul etmeyen sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden Bylock tespit değerlendirme tutanağının getirtilip değerlendirilmesi ayrıca temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan veri inceleme raporunun duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra ve sanığın savunmasında geçen tanıkların da dinlenilmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığa atılı suçun sübutunun kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; sanığın örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla örgütün gizli iletişim programı olan Bylocku kullandığı ve başka dosya sanığı ..."ın beyanlarını hükme dayanak yaparak sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca Bylock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde Yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Eksik araştırma ve soruşturma nedeniyle bozma hususu, istinaf kanun yolundan temyize gelen dosyalarda hükmün tüm deliller toplandıktan sonra verilmesi zorunluluğu noktasından hukuki denetim sınırı içerisinde kalması nedeniyle mümkün olmakla birlikte, tüm delillerin suçun sübutu ya da kanuni unsurları ve diğer hukuki kurumların uygulanmasına ilişkin duraksamaya yer vermeyecek biçimde delillerin toplanması zorunluluğuna işaret ettiği, suçun sübutu ya da hukuki durum açısından belirleyici olmayan delillerin toplanmamış olmasının eksik araştırma ya da soruşturma nedeniyle bozma konusu edilmeyeceğine kuşku bulunmamaktadır. Şayet eksik araştırma soruşturma nedeniyle bozma konusu edilen bir husus bozma sonrasında toplanamamış ya da elde edilememiş olsa bile hükmün kurulmasına tesiri yok ise bu hususun bozma konusu edilmesi usul ekonomisine ve yargılamanın makul sürede bitirilmesi ilkesine aykırı olacağına kuşku yoktur.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu; Yeni Bylock sorgu sonucu (KOM CBS Raporu) dan .... nolu hat üzerinden ... IMEI nolu telefon cihazı ile ilk tespit tarihi 15.09.2014 olmak üzere Bylock kullanıcı olduğu bildirilmiştir. BTK raporundan sanığın kendi hattından Bylock programının tek IP"ine 15.09.2014 ve 18.02.2015 tarihleri arasında 1680 kez bağlandığı tespit edilmiştir. Yine başka dosya sanığı ... kendisinin 2001 den 2010 yılına kadar Eskişehir"de terör örgütünün sohbet olarak nitelendirdiği örgütsel toplantılarına katıldığını sanığın da bu toplantılara geldiği 2010 yılında komiser yardımcılığı sınavı için çalışırken sanığın birlikte çalışalım önerisini kabul ettiğini sanığın yanında bir kişinin daha olup çantasından çıkardığı örgüt elebaşına ait kitabı okuduğunu ders çalışmadıklarından huzursuz olup ayrıldığını ertesi gün yanına gelen sanığın yanlış anladığını söylemesi üzerine istemeyerek ders çalışmayı kabul ettiği yönündeki beyanı ile sanığın örgüt üyeliği suçu sübut bulmuştur.
Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağının belirlenmiş olması karşısında dosyada yer alan delillere nazaran Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya getirtilmesi suçun sübutu yönünden sonuca etkisinin bulunmadığı cihetle bu hususun eksik araştırma nedeniyle bozma konusu yapılamayacaktır. Kaldı ki temyiz aşamasında dosyaya gelen veri inceleme raporu sanığı FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan veya zaafı olan kişileri ifade eden B5 kategorisinde örgüt mensubu olduğunu bildirmektedir. Bu nedenlerle hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.