MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara vaki itiraza ilişkin olarak mahallince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
İhaleye fesat karıştırma suçu için kanunda öngörülen cezanın alt sınırının beş yıl hapis cezası olması karşısında sorgusunun mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeden, istinabe yoluyla 30/03/2009 tarihinde Silivri Ağır Ceza Mahkemesince alınan savunma ile yetinilmek ve bu şekilde hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK"nın 196/2. maddesine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
Yakalanamaması nedeniyle evrakı tefrik edilip daha sonra davası açılmış olan sanıkla birlikte suç işlediği iddia olunan faillerle ilgili dava dosyasının tasdikli suretinin temin edilmediği, gerekçede belirtilen delillerden herhangi birinin de denetime olanak verecek şekilde dosya arasına alınmadığı, fezleke, iddianame ve bir kısım yakalama işlemine ilişkin evraklara dayalı olarak hüküm kurulduğu anlaşılmakla, iş bu dava dosyasının tefrik olunduğu dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27/10/2014 gün ve 2014/6689-18617 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında anılan dava dosyasının derdest olması halinde dosyaların birleştirilmesi, karar verilmiş olması halinde ise belirtilen eksikliklerin giderilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27/10/2014 gün ve 2014/6689-18617 sayılı bozma kararında “10/05/2006 tarihli ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü"nün ağaçlandırma ihalesinde, mağdur ..."ın ihale evrakını hazırladığı, ihale öncesi 02.05.2006 günü ...garajının önünde ... ve ... isimli şahısların ormandaki ihaleye neden girdiğini, bu ihaleyi kendisinin kazanması gerektiğini, ihaleye girmemesini söyledikleri, daha sonra şahısların ayrıldıkları, mağdurun yaya olarak yanında akrabası ...ile birlikte cadde üzerinde yürüdüğü esnada, ... (hakkında ayırma kararı verilmiş) ... ve ... tarafından darp edildiği, eylemin sanık ... tarafından azmettirilerek yapıldığı, buna rağmen mağdur ..."ın ihaleye girdiği ancak ihaleyi ne sanıkların istedikleri firmanın ne de mağdurun firmasının almadığının anlaşılması karşısında…” şeklindeki kabule göre sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı ve asli iştirak suretiyle katıldığı eyleminin TCK"nın 235/2-c fıkrasında düzenlenen cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden tamamlandığından bahisle ve yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanığın hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 28/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.