Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık, görevi kötüye kullanma
Hüküm : Sanıklar hakkında, her iki suç yönünden CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince ayrı ayrı beraat

2863 sayılı Kanuna aykırılık ve görevi kötüye kullanma suçlarından sanıkların ayrı ayrı beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1- Sanıkların görevi kötüye kullanma suçundan beraatlerine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin, görevi kötüye kullanma suçundan tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK"un 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Sanıkların 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ayrı ayrı beraatlerine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise ;
A-2863 sayılı Kanunun 7. maddesinde 6498 sayılı Kanun ile getirilen değişikliğin amacının, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da sit alanı olarak tescil kararlarının, ilgililerince öğrenilmesini sağlamak olduğu, başka bir deyişle, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları yönünden tebliğ; sit alanları yönünden Resmi Gazete"de yayım ve internet üzerinden duyuru kurallarının, kişilerin, sahip oldukları veya kullandıkları taşınmazların durumunu bilmelerini ve ona göre hareket etmelerini sağlama amacı taşıdığı, belirtilen kuralların, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için şekil şartı niteliği bulunmayıp, aksi yöndeki kabulün, 6498 sayılı Kanunun amacına da ters düşeceği;
Dolayısıyla, sözü edilen değişiklik öncesinde yapılan tescil işlemleri bakımından, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin olarak, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde tescil şerhi bulunup bulunmadığına; sit alanları, tabiat varlıkları ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dâhil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin olarak, şerhin varlığına veya tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmediğine bakılması gerektiği;
Diğer yandan, taşınmaz bir varlığın korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edilmesinin ya da bir bölgenin, doğal, tarihi ve kültürel özellikleri nedeniyle sit alanı olarak belirlenmesinin, taşınmazın veya bölgenin özel bir statüye tabi tutulması gerektiği ve taşınmaz üzerinde ya da bölge içerisinde keyfi uygulamalarda bulunulamayacağı anlamına geldiği, bu bakımdan kural olarak, 6498 sayılı Kanun değişikliği sonrası tebliğ - yayım - internette duyuru; anılan değişiklik öncesi ise şerh - ilan yöntemleri ile taşınmazın ya da bölgenin tescilinden ilgililerin haberdar olmalarının sağlanacağı;
Bununla birlikte, Türk Medeni Kanununda yer alan “iyi niyet” kuralının genel bir hukuk ilkesi olarak kabul edilip, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suç tiplerine yönelik sübut değerlendirmesinde de dikkate alınmasının zorunlu olduğu, başka bir deyişle, 6498 sayılı Kanun değişikliği öncesinde yapılan tescil işlemleri yönünden, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde şerh bulunmayıp, tescil kararı mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilmemiş olsa dahi, failin, taşınmazın ya da bölgenin tescilinden haberdar olduğuna dair beyanının göz ardı edilemeyeceği, zira, maliki olduğu veya kullandığı taşınmazın korunması gerekli nitelik taşıdığını ya da sit özelliğiyle bölgesel bazda koruma altına alınan bir alanda bulunduğunu bilen kişinin, taşınmaz üzerinde dilediği zaman dilediği şekil ve kapsamda uygulama yapamayacağını, taşınmazın ya da bölgenin özel statüsünün mümkün kıldığı ölçüde, kamu kurumlarınca yürütülecek izin prosedürü çerçevesinde inşai ve fiziki müdahalelerde bulunabileceğini de bilmesi gerektiği, yapı ya da bölge bazında tescil kararından haberdar olduğu halde, ilgili kurumlara başvurarak, gerçekleştirmeyi düşündüğü inşai uygulamaya yönelik izin almayıp keyfi hareket eden kişinin iyi niyetinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla, taşınmazın ya da bölgenin niteliğini bilerek izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunan ya da başlangıçta bilmeyip, kamu görevlilerince düzenlenen zabıt ve tutanaklar ile durumu öğrendiği halde müdahalesine devam eden failin, hukuki koruma altına alınamayacağı;
Ayrıca, hukuka aykırı zeminde gerçekleştirilen fiiller bakımından da failin iyi niyetinden bahsetmenin mümkün bulunmadığı, başka bir deyişle, Dairemizce incelenen dosyalarda sıkça karşılaşıldığı gibi, hazineye ait veya devletin hüküm ve tasarrufundaki taşınmazlar üzerinde inşai ve fiziki müdahale yapılması durumunda, tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmemesinin sonuca etkili olmayacağı, zira bu halde failin, maliki olmadığı veya hukuka uygun şekilde yararlanma hakkını elde etmediği taşınmaza müdahalede bulunduğunu ve fiilinin hukuki korumadan yoksun olduğunu bildiğinin kabulü gerektiği, hukuka aykırı zeminde gerçekleştirilen inşai ve fiziki müdahaleler yönünden ilan kuralı aranmasının, hayatın olağan akışına ve mantık ilkelerine de uygun düşmediği;
Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu taşınmazın doğal sit alanı olarak tesciline ilişkin İzmir I numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 06/10/1995 tarih 5932 nolu kararının, taşınmazın bulunduğu yer muhtarlığında, Belediye Başkanlığında, Hükümet Konağında mutad vasıtalarla ilan edildiği, bu nedenle taşınmazın doğal sit alanı içerisinde kaldığını bildiklerinin kabulü gerekeceğinin gözetilmemesi,
B-Her ne kadar arkeolog ve inşaat bilirkişisi raporunda; yapılan yapıların 2002 tarihinde yapıldığı belirtilmiş ise de; rapor kapsamının, yapılarda kullanılan malzemelerin eskiliği, renkteki solmalar ve yıpranma durumu gibi teknik hususlara dair irdeleme yapıldığına ilişkin denetime elverişli içerikte olmadığı, ayrıca kooperatif karar defterindeki 02/01/2011 tarihli, sanıkların imzalarının bulunduğu kararda, sosyal tesiste bulunan yüzme havuzu onarımı, denge tankı ve motor dairesi ile ilgili üç firmadan teklif alınıp... İnşaat ile sözleşme yapılmasına karar verildiği, ... İnşaat tarafından sunulan 23/12/2010 tarihli teklifin incelenmesinde ise; 4-5 ve 7. maddede belirtilen işlemlerin, iddianame konusu eylemler ile benzerlik gösterdiği, ancak dosyada bu hususların irdelenmemiş olduğu anlaşılmakla;
Dava konusu yerde, konusunda uzman mimar, inşaat mühendisi ve sanat tarihçi bilirkişilerin katılımı ile yeniden keşif icra edilip, dava konusu yapılarda kullanılan malzemelerin eskiliği, renkteki solmalar ve yıpranma durumu, önceki tarihli uydu fotoğrafları, dosyada bulunan 23/12/2010 tarihli teklif ve sözleşme bir bütün halinde değerlendirilerek yapım tarihlerinin (suç tarihinin), sanıkların yönetim kurulunda görev aldıkları tarihten önce yapılıp yapılmadıklarının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespiti, tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 10/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.