Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişlerden %5 oranında nakit teminat olarak kesilen alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici şirket, davalı iş sahibi ... Yapı San. ve Tic. A.Ş."ne ait ... Mah. ... yolu cad. 9 km no:1 .../... adresindeki ... Konutları (2. Etap Konutları) projesi kapsamında bulunan sedir 6-7-9 blokları, katlı otopark ve mütemmimleri dış cephe sıva ve mantolama işlerinin yapımını üstlenmiş, yanlar arasında 03.05.2008 tarihli sözleşme düzenlenmiştir.
Davacı yüklenici işe başlamış, edimini önemli oranda ifa etmiştir. 02.06.2009 tarihinde geçici kabul yapılmış, geçici kabule ilişkin tutanak da düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 9/d maddesinde hakedişlerden %5 oranında nakit teminat kesintisi yapılacağı, aynı maddenin g bendinde avans teminatının yüklenicinin sözleşme ile taahhüt ettiği işi tamamlaması ve projenin tamamlanmasının ardından, proje yöneticisi ile yapacağı geçici kabul tutanağının proje yöneticisi ve işveren tarafından imzalanmasından sonra yükleniciye ödeneceği, sözleşmenin 9/h maddesinde işverenin ihtiyar edeceği şekilde aşağıdaki sebeplerin tevlit edeceği fakat bunlarla mahdut olmayan zararlardan işvereni korumak için lüzumlu olabilecek derecede teminat veya sair herhangi bir tediyeyi kısmen veya tamamen alıkoyabileceği ve buna göre; yüklenicinin istihkaklarından kanuni
kesintileriyle birlikte yüklenicinin veya personelinin ifa edeceği hatalı işten doğabilecek bilumum zararların yükleniciye karşı vuku bulmuş yahut vuku bulması kuvvetle muhtemel olup yüklenici tarafından işverene karşı dermayanı hukuken mümkün taleplerin, yüklenicinin işçilik ödemelerini kısmen veya tamamen yapmaması halinin, bu kapsamda değerlendirilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözkonusu düzenleme gereği davacı yüklenicinin hakedişlerinden %5 hesabıyla 56.379,66 TL nakit teminat kesintisi yapılmış, ancak geçici kabul yapıldığı halde iade edilmemiştir. Davacı yüklenici bu kesintinin tahsili için ... İcra Müdürlüğü"nün 2010/1060 Esas sayılı dosyasında icra takibi yapmış, davalı iş sahibinden 61.126,87 TL asıl alacak, 9.550,86 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 70.677,73 TL istemiştir. Davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki bu davada 4.747,21 TL"nin yanlışlıkla talep edildiği belirtilerek 56.379,66 TL asıl alacak 8.809,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.188,79 TL bedel için itirazın iptâli, takibin devamı, %40 inkâr giderimi istenmiştir. Yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece davanın kısmen kabulü ile 56.379,66 TL asıl alacak, 1.227,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.607,48 TL bedel yönünden itirazın iptâline, takibin devamına ve %40 oranında 22.642,99 TL icra inkâr giderimine hükmedilmiştir.
Oysa, geçici kabul tarihinden önce 20.07.2008 günü işyerinde meydana gelen kazada ... adlı işçi vefat etmiş, olaya ilişkin olarak ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2008/1272 Esas-2010/70 Karar sayılı dosyasında taksirle ölüme neden olmak suçundan dolayı...ve ... haklarında kamu davası açılıp görülmüş, sanıklar ... ve..."ın beraatlerine, sanıklar ...ve ..."in mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
Ayrıca ... 3. İş Mahkemesi"nin 2010/717 Esas sayılı dosyasında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı"nca yüklenici ... İnşaat Taahhüt Ltd. Şti. ve iş sahibi ... Yapı San. ve Tic. A.Ş."ye karşı rücuan tazminat davası açılmış olup, yargılaması devam etmektedir. Yine ... 2. İş Mahkemesi"nin 2011/221 Esas sayılı dava dosyasında maktul ..."in hak sahipleri tarafından yüklenici ... İnşaat Taahhüt Ltd. Şti., iş sahibi ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve dava dışı Proplan Proje ve Yönetim ... A.Ş. aleyhine destekten yoksun kalma nedeniyle maddi manevi tazminat davası açılmış olup dava henüz sonuçlanmamıştır.
... 3. İş Mahkemesi"nin 2010/717 Esas sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, olayın iş kazası olduğu, iş sahibinin %20, yüklenicinin %40, dava dışı Proplan Proje Yönetim ve Danışmanlık A.Ş."nin %30, ..."in %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Anılan dosyaların içeriği dikkate alındığında geçici kabulden önce meydana gelen ve ölümle sonuçlanan iş kazası nedeniyle bu kazaya bağlı olarak ceza davası ve hukuk mahkemesinde tazminat davaları açılmıştır. Davalarda yüklenici ve iş sahibi taraf durumundadır. Bu dava dosyalarında yapılacak yargılamalar sonucunda hükmedilecek
tazminat bakımından her iki tarafın da sorumluluğu sözkonu olabilecektir. Alacak-borç ilişkisi yapılacak mahsuplaşma sonucunda açıklık kazanacaktır. Sözleşmenin 9/h maddesi uyarınca iş sahibi bu aşamada teminat kesintilerini iade etmemekte, alıkoymakta haklıdır. Anılan dava dosyaları bekletici mesele yapılıp elde edilecek sonuçlar dairesinde işlem yapılması gerekirken yerel mahkemece teminat kesintisinin iadesi yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun olmamıştır.
Diğer yandan sözleşmenin 9/h maddesi uyarınca iş sahibinin teminat kesintilerini iade etmeyip, alıkoymakta haklı olduğuna göre, yapılan icra takibine itirazı da yerindedir. Bu kapsamda konu ele alındığında uyuşmazlık yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Davacı yararına %40 icra inkâr giderimi tayini için gerekli koşullar oluşmamıştır. Bu nedenle icra inkâr giderimine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Açıklanan olgular gözden uzak tutularak davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.