MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Mühür bozma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
Sanık hakkında Çaycuma 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21/06/2007 tarih 2007/62 Esas 2007/323 Karar sayılı kararı ile TCK’nin 203/1, 62. maddeleri gereğince verilen 5 ay hapis cezasının TCK’nin 51. maddesi gereğince ertelendiği, hükmün yalnızca sanık tarafından temyizi üzerine CMK’nin 231. maddesi yönünden değerlendirilmesi gerekçesi ile bozulduğu, bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeni ile mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına ve ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmış ise de; Ceza Genel Kurulu’nun 03/04/2018 tarih 2018/13 Esas 2018/134 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,


Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, Başkan Vekili ...’nın karşı oyu ve oyçokluğu ile 13/09/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkında verilen ve ertelenen 5 ay hapis cezasına ilişkin hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından "hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"la değişik 5271 sayılı CMK"nin 231. maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesiyle bozulmuştur. Bozmaya uyan yerel mahkeme, sanık hakkında tayin ettiği 5 ay hapis cezasına ilişkin hükmün, CMK"nin 231. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle aynı mahkeme tarafından hüküm açıklanarak sanığın 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK"nin 231/7. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine ve seçenek yaptırıma çevrilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Tartışmanın konusunu, sanık hakkında ilk hükümle verilen hapis cezasının ertelenmesinin "kazanılmış hak kapsamına girip girmediği" oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK"nin 7. maddesinin 3. fıkrasında, ertelemenin bir "infaz rejimi" olduğu belirtilmiştir.
Hüküm tarihine göre uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 326. maddesinin 4. fıkrasında, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz" denmiştir. Buna göre kazanılmış hak, sadece cezanın niteliği ve miktarı ile sınırlıdır. Güvenlik tedbirleri ve infaz rejimine ilişkin uygulamalar kazanılmış hakkın kapsamı dışındadır.
5271 sayılı CMK"nin 231. maddesinin 7. fıkrasına göre, "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." Aynı maddenin 11. fıkrasında ise, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar" denmiştir. Buna göre mahkemenin, hükümde değişiklik yapması mümkün değildir.
Öte yandan, ertelemeye oranla, sanığın daha lehine olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; ancak denetim süresi içinde kasıtlı suç işlediği için hüküm açıklanmıştır. Seçenek nitelikteki hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve ertelemeye ilişkin hükümlerin aşamalı olarak uygulanması mümkün değildir
Belirtilen yasa hükümlerine ve açıklanan durumlara göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce, sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmiş olmasının kazanılmış hak kapsamına girmediği ve hükmün onanması gerektiği kanısını taşıdığımdan, kazanılmış hakkı nedeniyle sanığın cezasının ertelenmesi gerektiğine ilişkin çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. 13.09.2018