İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2019 tarih ve 2018/246 - 2019/53 sayılı kararı
Katılanlar : 1-..., 2-Maliye Hazinesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşu aleyhine
dolandırıcılık 16.08.2016,
2-Resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve
kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu yönünden;
5271 sayılı Kanunun 232/2-c maddesi gereğince
verilen kararın niteliği dikkate alınarak yazılmamıştır.
Hüküm : 1-TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın
53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
2-Resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve
kuruluşu aleyhine dolandırıcılık suçlarından suçundan
CMK"nın 223/2-a maddesi uyarınca beraate ilişkin
istinaf başvurularının esastan reddi
Temyiz edenler : Sanık ... ve müdafii, katılan ... vekili,
katılan ... Hazinesi vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda dosya incelenerek gereği düşünüldü;
I-Katılan ... Başkanlığı ve Maliye Hazinesi vekillerinin resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ile silahlı terör örgütüne üye olma suçları yönünden temyiz istemlerinin incelenmesinde;
1-Maliye Hazinesi ile ... Başkanlığının silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından, Maliye Hazinesinin resmi belgede sahtecilik suçu bakımından ve ... Başkanlığının kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu bakımından, nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmadıklarından ... Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi tarafından verilen 23.01.2020 tarihli temyiz talebinin reddine dair karar usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan ... Hazinesi ile ... Başkanlığı vekillerinin anılan 23.01.2020 tarihli ek karara karşı yaptıkları başvurunun reddi ile redde ilişkin ek kararın ONANMASINA,
2-Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına neden olacak şekilde dolandırıcılık suçundan verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, kararın türüne göre CMK"nın 286/2-g maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan Maliye Hazinesinin temyiz taleplerinin, resmi belgede sahtecilik suçundan verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, kararın türüne göre CMK"nın 286/2-g maddesi gereğince kesin nitelikte olduğundan ... Başkanlığının temyiz taleplerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
II-Sanık ... müdafiinin silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden sanık müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarih 2011/8-275, 2012/41 sayılı 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile özde benzer olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı TCK’da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosyaya yansıyan olumsuz davranışları tespit edilemeyen sanık hakkında, “yargılama sürecindeki iyi hal davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiği” halde ilgili ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren
20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.