MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, manevi tazminat ile prim, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin sigorta başlangıcının geç yapıldığını, görevini layıkıyla yerine getirmesine rağmen işverenin sistematik şekilde kendisinin iş konsantrasyonunu bozacak şekilde psikolojik baskı uyguladığını, geç saatlere kadar çalışmaya zorlandığını, itiraz ettiğinde iş ortamında izole edildiğini, sürekli hatası aranarak tedirgin edildiğini ve hataya zorlandığını, davacının tazminatsız olarak işten çıkartılması için kumpaslar kurulduğunu, tüm bu psikolojik tacizlerden bunalan davacının fesih ihtarnamesi keşide ederek iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem ve manevi tazminat ile prim alacağı, yıllık izin, faza çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosyaya sunulan devamsızlık tutanakları, davacının ihtarname ile iş akdini feshettiği tarihler ile örtüşmekte ise de, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan kişilerin tanık olarak dinletilmediği için devamsızlık olgusuna itibar edilmemiş, davacı tanığının beyanları da dikkate alınarak davacıya kayıt baskısı uygulanması, çalışma saatlerinin uzatılması sebebi ile iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil ücretleri hüküm altına alınmış, diğer istemlerin ise reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.
Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Diğer taraftan İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde çalışan davacı tanığının beyanından ayın ilk 3 haftası 13.30-22.00 saatleri arası, son haftası ise 09.00-22.00 saatleri arası çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan çalışmada, işbu son haftadaki günlük 13 saatlik çalışmada 1,5 saat ara dinlenmesinin düşümü ile günde 11,5 saatten haftanın 6 günü 69 saatlik çalışmada, 45 saatin düşümü ile haftalık 24 saat fazla çalışma yapıldığı anlaşılmakla, buna rağmen fazla çalışma hesabı yapılmaması hatalıdır.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Davacı işçi, eğitim danışmanı olarak 920,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, tanık doğrulamış, işveren ise asgari ücret aldığını belirtmiş, mahkemece asgari ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ihtilaflı olduğu halde emsal ücret araştırması yapılmadan hesaplama yapılması isabetsizdir.
4- Taraflar arasında prim ödetilmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.
Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.
İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.
Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.
İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı dört aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Yine, geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır(Yargıtay 9.HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K).
Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34 üncü maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir(Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.).
Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).
Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101 inci maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır.
Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.
Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61 inci maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır.
4857 sayılı Kanunun 25/II-ı maddesinde sözü edilen otuz günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir (Yargı tay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27614 E, 2008/26208 K).
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
Dosya içeriğine göre primle ilgili dosyada mevcut belge imzasız bilgisayar çıktısı ise de yazılı delil başlangıcı niteliğindeki bu belge yanında davacı tanığı da primi doğruladığından, davacı işçinin prim alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması yerine reddi doğru bulunmamıştır.
5- Taraflar arasında bir kısım işçilik alacaklarının brüt ücretten mi yoksa net ücretten mi hüküm altına alınması gerektiği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Açıkça net talep edilmediği takdirde işçilik alacaklarının kesintiler infazda dikkate alınacağından brüt miktarla üzerinden hüküm altına alınması gerekir. Dosya içeriğine göre gerek ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının çıplak brüt ücret yerine net ücret üzerinden hesaplanması ve gerekse tüm işçilik alacaklarının brüt ücret yerine net ücret üzerinden hüküm altına alınması ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.
6-Diğer taraftan bilirkişi raporuna taraf vekillerince itiraz edildiği halde itirazları karşılayan ek rapor alınması yerine itirazların gerekçesiz olarak reddi usule aykırıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.