MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay 17.Ceza Dairesinin 22.04.2015 tarihli görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu"nun takdirine göre; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilebileceği, 05/10/2010 tarihli iddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; sanık hakkında sadece yağma ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kamu davası açıldığı, mala zarar verme suçundan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı halde, bu eksikliğin ek savunma ile giderilmesinin olanaklı bulunmadığı gözetilmeden dava konusunun dışına çıkılıp yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

2) Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ve kimliği belirlenemeyen suç ortağının, gündüz vakti katılanın bahçesindeki kümesinde bulunan güvercinleri bulundukları yerden almak için anlaştıkları, balkonundaki alet çantasından aldıkları tornavida ve keser ile kümese zarar vererek açtıkları yerden içeriye giren sanığın, aldığı güvercinleri dışarıda bekleyen arkadaşına verdiği, onun da elindeki çuvala doldurduğu, bu sırada eve gelen katılanın, sanığın suç ortağı ile karşılaştığı, tartışırlarken kümesin içinde bulunan sanığın da tişörtünün içine doldurduğu güvercinler ile birlikte dışarı çıkarak katılanı tehdit edip çıkardığı bıçakla üzerine saldırdığı, aralarında çıkan arbede sırasında tişörtüne sakladığı güvercinlerin bir kısmının kaçtığı, katılanın bıçaklanmaktan korkup sanığı bırakması üzerine tişörtünde kalan güvercinler ile balkondan aldığı tornavida ile birlikte kaçtığı, bu şekilde hırsızlık olarak başlayan eyleminin yağmaya dönüştüğü, sanık ile katılan arasındaki arbedeyi gören suç ortağının ise olayın en başında elindeki çuvalı bırakarak kaçtığı, sanığın olay gününün gecesinde katılandan yağmaladığı tornavida ile birlikte yakalandığı, beraberinde götürdüğü güvercinlerin iade edilmediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3) Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Suç tarihinin 03/10/2010 yerine, 04/10/2010 olarak yazılması suretiyle CMK"nın 232/2-c maddesine aykırı davranılması,

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/03/2013 günlü kararı ışığında; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince;

Sanığın suç ortağının, güvercinle doldurdukları çuvalı yakalanmamak için kaçarken bıraktığı, sanığın tişörtüne saklayıp kaçırdığı güvercinlerin iade edilmediği, mağdurun tornavidasının sanığın üzerinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, yasal koşullarının gerçekleşmediği düşünülmeden TCK"nın 168/1.maddesi ile uygulama yapılarak eksik ceza tayini,

c) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK"nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ..."ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 07/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.