Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1. Sanıkların TCK’nın “53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğunun, “kendi alt soyu” üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilmesine kadar”, “kendi üst soyu ve diğer kişiler” yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar vermek gerektiği gözetilmeden, 53. maddenin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması ve 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2. Sanık ..."in sabıka kaydındaki Diyarbakır 5. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 16.12.2009 tarihli, 2008/585 esas 2009/487 karar sayılı 31/03/2010 tarihinde kesinleşen 1200 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyeti 1412 sayılı CMUK"nın 305. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesin nitelikte olup, temyiz yeteneği bulunmadığından tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
1-TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,
2-Hüküm fıkrasının tekerrüre ilişkin bölümünün çıkarılması
Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12/12/2017 tarihinde Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosya kapsamına göre; İzmir narkotik suçlar büro amirliğine bağlı ekiplerin yapmış olduğu istihbari çalışmalar neticesinde; ... ve ... isimli şahısların 15.05.2011 tarihinde doğu illerinden esrar getireceği ve bu şahısları yine açık kimliği tespit edilemeyen ... isimli şahsın karşılayacağı, esrar naklinin şehirlerarası otobüs ile yapılacağı bilgisinin edinilmesi üzerine, 15.05.2011 günü saat 07.00 sıralarında Bornova ilçesi - Ambarlar mevkiinde uygulama noktası oluşturularak, doğu illerinden İzmir"e gelen şehirlerarası otobüslerde isimleri öğrenilen şahısların tespitine yönelik olarak yapılan kimlik kontrollerinde, saat 10.45 sıralarında ... plakalı otobüs içinde bulunan kişilerin kimlik tespitleri sırasında, 13 numaralı koltukta ..., 14 numaralı koltukta ise ..."ın oturdukları açık kimlik tespiti yapılarak belirlenmiş, daha sonra otobüsün uygulama noktasından çıkışı sağlanıp, otobüs görevlilerce fiziki takibe alınmış, bir süre sonra otobüsün, otobüs terminali kavşağına dönerek yolda durduğu ve açık kimlikleri tespit edilen sanıklar Nurettin ve Nezir"in araçtan indikleri, bagajdan valiz alarak kaldırıma koydukları daha sonra yanlarına kimliği yakalandıktan sonra belirlenen ..."nin geldiği, bir süre ayak üzeri sohbet ettikleri görülmesi üzerine, operasyon yapılmış, şahıslar yakalanmış, şahısların tedirgin haraeketlerde bulunup çelişkili cevaplar vermesi üzerine valizlerde uyuşturucu olabileceği düşüncesiyle yapılan aramada, Nurettin"e ait valiz de suç konusu esrar, ..."ın üst aramasında ise montunun cebinde peçeteye sarılı iki adet amfetamin içren hap ele geçirilmiştir.
Somut olayda, görevlilerce daha önceden uyuşturucu madde nakli yapacağı öğrenilen sanıkların açık kimlikleri yakalamadan önce uygulama noktasında tespit edilmiş olup kimliği bilinen sanıkların bir suç işlediği konusunda şüphe somutlaştığı halde görevlilerce Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olduğu gibi, dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararına da rastlanmamıştır.
CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde arama yapılmıştır.
Açıkladığımız bu nedenlerle, sanıkların üst ve eşyalarının aranmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri olup olmadığı araştırılarak varsa dosya içine konulması yoksa mevcut duruma göre deliller değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekli olup, eksik araştırma nedeniyle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun sanıklar hakkındaki hükümlerin düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.