MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı (sanıklardan ... hakkında mağdur ..."e ve ... ile ... haklarında mağdur ..."a karşı), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık ... hakkında mağdur ..."a karşı)
HÜKÜM : Sanıklardan ... ve ..."ın atılı suçlardan mahkumiyetleri ile ..."un müsnet suçtan beraatine

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yüz yüzelik ilkesi gereğince mahkeme huzurunda bizzat görülen sanıklar ... ile ... haklarında müsnet suçlardan belirlenen cezalarla ilgili olarak 5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinin uygulanmaması yönündeki gerekçenin dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, kanuni ve yeterli olduğu değerlendirilerek bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezalar nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği edildiği gibi beraat hükmünün de dosya kapsamına uygun olduğu anlaşıldığından, sanıklar ... ile ... müdafileri ve katılan mağdur ... vekili ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 02.12.2021 tarihinde üye ..."un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Takdiri indirim sebebinin uygulanmasında gerekçe:
Sanık ... hakkında cinsel istismar ve kişi hürriyetini yoksun kılma suçlarından verilen hapis cezalarında ilk derece mahkemesince takdiri indirim sebebi uygulanmamıştır. Sanık müdafi tarafından TCK’nun 62 maddesinin uygulanmaması temyiz nedeni olarak ileri sürülmüştür. Mahkemenin takdiri indirim sebebi uygulamama gerekçesinin TCK’nun 62 maddesine uygun olup olmadığı sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz husustur.5271 sayılı CMK’nun 288, 294, 298, 301, 302/2 fıkralarına göre Yargıtay temyiz başvurusunda ancak temyiz sebebi olarak ileri sürülen hususları inceleyebilir. TCK’nun 62 maddesinin temyiz başvurunda uygulanması veya uygulanmaması talep edilmişse gerekçesi ve gerekçenin dava dosyasına uygunluğu temyiz denetiminin konusudur. TCK’nun 62/2 fıkrada bazı genel ifadelerle nelerin takdiri indirim sebebi olabileceği örnek kabilinden gösterilmiştir. Ancak kanunda takdiri indirim sebebi uygulanmayacak hallere genel şekilde de yer verilmemiş hakimin takdirine bırakılmıştır. Özellikle gibi edatı kullanılarak sınırlı olarak takdiri indirim nedenlerinin sayılmadığı “failin kişiliğiyle ilgili benzeri nedenlerin” de dikkate alınabileceği açıklanmıştır. Cezaların belirlenmesinde takdiri indirim sebepleri, hakimlere failin kişiliği dikkate alınarak cezaları kişiselleştirme imkanı sunmaktadır. Ancak takdiri indirim sebebi uygulayıp uygulamama konusunda hakim, keyfi hareket edemeyip her halde kararlarını gerekçelendirmek ve failin hangi olumsuz kişisel özelliği nedeniyle uygulamadığını, dava dosyasına uygun bir gerekçeye bağlamak zorundadır.
Mahkeme her iki sanık hakkında şablon uygulama yaparak takdiri indirim sebebini uygulamamıştır. Sanık ... daha önceden suç işleyip hakkında hükmün açıklanması geri bırakıldığının adli sicil kaydından anlaşılması nedeniyle kişiliğinin mahkemesince olumsuz değerlendirilmesi ve takdiri indirim nedenin uygulanmaması isabetli kabul edilebilir ise de sanık ...’ın adli sicil kaydı da yoktur. Yine dava dosyasına yansıyan herhangi bir olumsuz kişilik özelliği de tespit edilememiştir. Mahkemenin takdiri indirim sebebini uygulamama matbu gerekçesi, “sanık lehine takdiri indirim yapılmasını gerektirir bir hususun bulunmaması, suçun vasıf ve mahiyeti, cezanın sanık üzerindeki etkisi sanığın suça yatkın kişiliği ile yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşmaması ile suçun mağdur üzerindeki etkisi” olarak sıralanmıştır. İlk derece mahkemesi, somut bir gerekçeye dayanmak yerine karışık, tutarsız, soyut, her davada genel geçer kullanılabilecek birçok nedeni harmanlayarak birisinin tutabileceği öngörüsüyle takdiri indirim nedenini uygulamamıştır. Kısmi bile olsa sanık ikrarı, delil elde edilmesi oldukça zor olan cinsel suçlarda önemlidir. Suçunu ikrar eden sanıkların özendirilmesi için takdiri indirim nedeni kullanılmalıdır.
Mahkemenin takdiri indirim gerekçeleri TCK’nun 62 maddesine uygun değildir. İlk olarak “takdiri indirim yapılmasını gerektirir bir husus olmadığı” bir gerekçe değildir. “Suçun vasıf ve mahiyeti” de takdiri indirim uygulanmamasına gerekçe olamaz. Kanundan böyle bir uygulamama gerekçesi mantıken çıkarılmaz. Çünkü TCK’nun 62/1 fıkrada ağırlaşmış müebbet hapis cezası gerektiren suçlara bile takdiri indirim sebebi uygulanmasına imkan verilmişken cinsel suçlarda bu imkanın verilmediğini iddia etmek mümkün değildir. “Cezanın sanık üzerindeki etkisi” takdiri indirim sebebinin sanık lehine uygulanmasına bir gerekçe olup aleyhe uygulanmamaya gerekçe değildir. Mahkemenin verdiği cezanın sanık üzerinde etkisiz olacağını kehanette bulunarak peşinen kabul etmesi makul bir gerekçe değildir. Mahkeme, sanığın işlediği suçu daha ağır bir ceza ile karşılamak isterse yine gerekçesini yazarak alt sınırın üzerinde temel ceza belirleyerek bunu hukuka daha uygun bir yoldan elde edebilir. Yine “sanığın suça yatkın kişiliğinin” nasıl anlaşıldığı denetime imkan verecek şekilde tespit edilmiş olmalıdır. Adli sicil kaydı olmayan ve başka suçlar işlediği de dava dosyasına yansımayan sanığın kişilik özelliğinin neden suça yatkın olduğu belirsizdir. “Sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaat” ise TCK’nun 62 maddesinde değil ancak TCK’nun 51 maddesindeki erteleme ve 5271 sayılı CMK’nun 231 maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında nazara alınabilecek bir husustur. “Mağdurun suçtan etkilenmesi” ise TCK’nun 62 maddesinin uygulanmaması için yetersiz gerekçedir. Her suç mağduru suçtan etkilenir ve bu etki daima kötü, olumsuz, istenmeyen yani negatif yönlüdür. Bu yüzden kavramın içi doldurulmalı, olaydan sonra mağdurun ruh sağlığının bozulması, sağlık sorunları çıkması, bu yüzünden tedavi görmesi, gebe kalması, doğurması, hastalık bulaşması gibi somut olarak suçtan nasıl etkilendiği ortaya konulmalıdır. Dava dosyasında mağdurun suçtan benzeri başka suç mağdurlarına göre daha ağır şekilde etkilendiğine dair somut hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Hakimin sübjektif bilgisi gerekçe olamaz ve takdiri indirim uygulamama nedeni olarakta kullanılamaz. Mahkemelerin gerekçesi dava dosyasındaki bilgi ve belgelere, delillere, duruşma tutanaklarına yansıyan gözleme göre somutlaştırılarak oluşturulmalıdır. Kanun metninin tekrarı veya dava dosyasıyla ilgisiz, soyut, hiçbir bilgi veya delile dayanmayan ve rasyonel olarak tespiti imkansız, aklen denetlenemez sebepler ise gerekçe değildir.
Takdiri indirim uygulamama gerekçesi dava dosyasına uygun olmadığından bu hususu açıkça temyiz sebebi olarak ileri süren sanık ... müdafiinin bu konudaki talebinin kabulüyle mahkumiyet hükümlerinin bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.