Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, ...’ne devredilen ... Belediyesi bünyesinde taşeron firmalarda hizmet akdine tabi
2006/8. aydan 31.03.2014 tarihleri arası aralıksız çalıştığı bahsi ile bildirimi yapılmayan eksik olarak gösterilen 2006/8. ay itibari ile 3 aylık çalışma, 2007/1. ayda 15 gün çalışma, 2008/1.,2.,3.,4. aylarda olmak üzere 120 gün çalışma, 2008/7. ayda 13 gün çalışma, 2013/1. ayda 15 gün çalışmaya dair hizmetlerin tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... Belediye vekili ve Fer’i müdahil SGK vekili, dahili davalı ... tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Fer"i Müdahil SGK Başkanlığı vekili ile davalı Belediye vekilinin istinaf başvurularının reddine, Dahili davalı ..."in istinaf başvurusunun kabulü ile; Salihli İş Mahkemesi"nin 18.01.2018 tarih, 2016/113 Esas ve 2018/29 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, ... dışındaki davalılara karşı açılan davanın KABULÜ ile; Davacının, davalı ... Belediyesine devrolunan kapatılan ... Belediyesi nezdinde; 01.01.2007-14.01.2007 tarihleri arasında toplam 163 gün süre ile fer"i müdahil SGK"ya bildirilmeksizin asgari ücretle çalıştığının tespitine, dahili davalı ..."e karşı açılan davanın husumet yönünden reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Dava, 2006/8. aydan 31.03.2014"e kadar belirtilen tarih aralığında bildirimi yapılmayan hizmetlerin tespiti istemine ilişkindir.
II- CEVAP:
Davalı Belediye vekili, husumetin hizmet alımı yapılan firmalara yöneltilmesi gerektiğini, bildirimi yapılan süreler dışında çalışması olmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Fer"i müdahil Kurum vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunarak, Kurum kayıtlarının resmi belge nitelinde olup aksinin ancak yazılı delillerle ispatlanabileceğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... Belediye Başkanlığı istinaf dilekçesinde özetle; davanın taşeron firmalara yöneltilmesi gerektiğini, yazılı delil ile kanıtlanmayan, tanık beyanlarına dayanan kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
Fer"i müdahil Kurum vekili, resmi Kurum kayıtlarının aksine çelişkili tanık beyanlarına dayanarak verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
Dahili davalı ..., davacının 15.07.2008-31.08.2008 tarihleri arasında sigortalı olarak işyerinde çalışmış olup iş akdinin sona erdiği tarihi takip eden yıl sonundan itibaren 5 yıllık süre içerisinde açılmayan davanın öncelikle hak düşürücü süre yönünden reddini, esas yönünden ise yazılı delil ile kanıtlanmayan, tanık beyanlarına dayanan kararın kaldırılmasını istemiştir.
B- BAM KARARI
İstinaf kanun yoluna başvuran fer"i müdahil SGK vekili ve davalı Belediye vekilinin istinaf dilekçelerinde yer verdiği itirazların yerinde olmadığı, dahili davalı ..."in istinaf dilekçesinde yer alan itirazlarının yukarıda sıralanan gerekçeler ışığında yerinde bulunduğu; hizmet süresinin doğru tespitine rağmen dahili davalı yönünden davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, ancak bu hatanın giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği dikkate alınarak; HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca belirlenen aykırılık düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmuş olup; Fer"i Müdahil SGK Başkanlığı vekili ile davalı Belediye vekilinin istinaf başvurularının reddine, dahili davalı ..."in istinaf başvurusunun kabulü ile; Salihli İş Mahkemesi"nin 18.01.2018 tarih, 2016/113 Esas ve 2018/29 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, ... dışındaki davalılara karşı açılan davanın kabulü ile davacının, davalı ... Belediyesine devrolunan kapatılan ... Belediyesi nezdinde; toplam 163 gün süre ile fer"i müdahil SGK"ya bildirilmeksizin asgari ücretle çalıştığının tespitine, dahili davalı ..."e karşı açılan davanın husumet yönünden reddine, karar verilmiştir.
IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı ... Belediye vekili ve fer’i müdahil SGK, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI ve İNCELEME
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.
Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.
Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; 2006/8. aydan 31.03.2014 tarihleri arasında farklı firmalarda Salihli Durasallı Belediye Başkanlığı’ndan ihale ile işi alan firmalar tarafından bildirimleri bulunan davacı, davalı Belediye bünyesinde kesintisiz çalıştığını belirtirek ihale sözleşmeleri arasında kalan bu sürelerde de fiili olarak çalıştığının tespitini istemiştir. Davacıya ait hizmet cetvelinin incelenmesinden, talep edilen tarih aralığında ihale makamının Durasallı Belediyesi olarak gözüktüğü farklı sicilli işyerlerinden bildirimi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ... Belediye Başkanlığı ve fer’i müdahil SGK avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz hacının istek halinde davalı ..."ne iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.