MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Yağma, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Şantaj
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Sanıklar hakkında 6136 syılı Yasaya Muhalefet suçundan açılan kamu davasında zamanaşımı içersinde karar verilmesi olanaklı kabul edilmiştir.
Diğer suçlar yönünden katılan vekili ve sanıklar savunmanlarının yaptığı temyiz incelenmesinde;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;
1- Suç, ceza müeyyidesi ile yasaklanan bir haksız fiildir. Ceza hukukunda hukuka aykırılık özellik, unsurlar, tiplik ve ceza müeyyidesidir.
Tipe uygun hukuka aykırı haraket, suçun objektif yanını teşkil eder. Fiilin bundan başka birde subjektif tarafı vardır ki buna da kusurluluk denilmektedir.
Kanundan kaynaklanan herhangi bir hukuka uygunluk nedeni bulunmadığında, failin yöneldiği amaç dikkate alınarak fiilin hukuka aykırılığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir. Hukuka aykırılık salt biçime indirgenemez. İhlal olunan normun amacı asıldır.
Ceza hukukuna aykırılık, ceza kanunlarına aykırılıktır. Antisosyallik ise hukuka aykırılık değildir.
Suç, tipik bir hukuka aykırılıktır. Fiilin suç teşkil edip etmediği biçimsel kaynaklara bakılmakla saptanmakla beraber, faili cezalandırmak için maddi gerçeğin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekir. Suç maddi ve manevi unsurları ile bir bütündür.
Kast, kişinin belli bir amaca doğru davranışlarını yönlendirebilmektir. Özel kast, manevi unsurdan bağımsız ele alınıp değerlendirilemez.
Kanunda yer alan bir kısım suçlar kanuni tanımında tek bir fiile yer verirken, bazılarında tek fiil değil birden çok fiilden söz edilebilmektedir.
Yağma, hırsızlık suçunun, tehdit ve/veya cebirle işlenen hali olup; 5237 sayılı TCK"nın 148. maddesinde suçun temel şekli tanımlanmıştır. 148. maddenin 1. fıkrasında mağdurun rızası cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun malı teslim etmesi veya malın alınmasına karşı koyamaması, TCK"nın 148. maddesinin 2. fıkrasında ise, tehdit veya cebir kullanılarak mağdurun kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya varolan bir senedi hükümsüz kılındığını açıklayan bir vesika vermeye, senet haline getirilecek bir kağıdı imzalamaya veya varolan senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi halini saymıştır. Senedin bunu imzalayan için “borç doğurucu” veya mağdurun iktisadi değerlendirmeye elverişli olan bir hakkını kullanmamasına yol açan türden belge, borç doğurucu olması gerektiği belirtilmiştir.
Cebir, tehdit (şiddet) maldan faydalanan malik için değilse yani başka maksat için kullanılmışsa yağma suçu oluşmaz.
Şantaj zaman zaman yağma ve diğer suçlar ile karıştırılır.
Şantaj suçu 5237 sayılı TCK"nın 107. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenip 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa ile “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklinde 1. fıkraya eklenmiştir.

5237 sayılı TCK"nın 106. maddesinin 1. fıkrasında “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına saldırı
gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir. TCK"nın 106. maddesinin 2. fıkrasında ise, (a) bendinde silahla, (b) bendinde kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, (c) bendinde birden fazla kişi ile birlikte, (d) bendinde var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde nitelikli hallerine yer verilmiştir.
Tehdit ve şantaj suçundaki tehdit arasında bir ilişki düşünülse bile, şantaj suçunda tehdit edilen ile zarar verileceği bildirilen farklı olabilir. Ancak zarar verilecek kişinin mağdurun önem verdiği biri olmalı, tehdit yarar eldesine yönelik olmalı ve tehdit ile yarar arasında bağ bulunmalıdır. Mağdura belli bir hususu açıklayacağını bildirme ile yani açıklama tehdidi ile suç oluşur.
Açıklanacak bir belge olsa bile, bu belgenin objektif ölçüler çerçevesinde hukuki hükme haiz olması aranır. Şantajı yağmadan ayıran açıklama tehdididir. Sanık açıklayacağını, bunu istemiyorsa para veya çıkar sağlamasını mağdura bildirir.
Yağmada açıklama tehdidinde bulunmaz.
Açıklama tehdidinde konu, husus çok net ve belirli olmayabilir. Açıklama tehdidi ile suç tamamlanır. Kural olarak hareket ve neticeye bağlı suçtur. Ancak hareket bölünebilir halde teşebbüsten bahsedilir.
Bu bağlamda; şantaj suçu tehdit suçunun özel bir görünümü olup, anılan yasal koşullar varsa TCK 107. maddenin uygulanması gerekir.
Konut ve işyeri dokunulmazlığını bozma ve kişi hürriyetinden yoksun kılma suçları 5237 sayılı Yasa"nın “ Kişilere karşı suçlar” kısmının “Hürriyete karşı suçlar” bölümünde 116 ve 109. maddelerde düzenlenmiştir.
TCK"nın 116. maddesinin 1. fıkrasında “ Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
2. fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikayeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.”
TCK"nın 116. maddenin 4. fıkrasında “Fiilin cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.
“Ortak hükümler” başlığında; TCK"nın 119. maddesi 1. fıkrasında, konut dokunulmazlığının birden fazla kişi ile işlenmesi halinde temel cezanın aynı madde ve fıkranın (c) bendine göre bir kat arttırılacağına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 109. maddesi 1. fıkrasında kişinin hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel hali, aynı maddenin 2. fıkrasında ise; kişinin hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir, tehdit ve hile kullanılarak işlenmesini nitelikli hal olarak belirlemiştir.
Maddenin 3. fıkrasında silah veya kamu görevinin sağladığı nüfusun kullanılması bir kolaylık sağlamaktadır.
“Etkin pişmanlık” başlığı altında TCK 110. maddesine yer verilmiştir. Bu maddede ise, “Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

TCK 110. madde de öne çıkan insanın vücut dokunulmazlığıdır. Bu koruma altına alınmıştır. Vücut bütünlüğü Uluslararası hukuk olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3. maddesinde de korunduğu gibi ulusal hukukta da Anayasa"nın 17. maddesinde koruma altına alınmıştır.
Tıbbi zorluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Rızası olmadan bilimsel veya tıbbi deneye tabii tutulamaz.
TCK"nın 86, 89, 109 ve TMK 24-25 ile BK 41. maddesi bu anlamda önemlidir. BK 46. maddede cismani zarara uğrayanın tazminat isteyebileceğine yer vermiştir.
Çeşitli kanunlardaki tanımlar ışığında “kişinin şahsına zarar verilmesi” kavramı vücut bütünlüğüne zarar verilmesi kavramı ile örtüştüğü sonucuna ulaşılması
mümkündür. TCK"nın 110. maddesi kişinin hürriyetinden yoksun bırakıldıktan sonra şahsına bir zarar verilmeksizin kendiliğinden güvenli bir ortamda serbest bırakılmalıdır. Madde, çaresizlikle bekleyen mağdurun “kötü muameleye” maruz kalmasını engellemek istemiştir. Yani sanığın suç teşkil eden zorunlu hareketlerin dışına çıkması, mağdura karşı kötü bir muamelede bulunması halinde mağduru güvenli ortamda bıraksa bile uygulanmayacaktır.
Yukarıda açıklanan yasa normları çerçevesinde,
Somut olaya gelince;
Diyarbakır"da avukat olarak çalışan katılan ..."ın daha önceki yıllarda sanıklardan ..."ın babasının yaş düzeltme davasında vekilliğini üstlendiği, olay tarihinden bir gün önce sanık ..."ın telefonla katılan ..."ı arayarak bazı hukuki konularda görüşmek istediğini belirterek randevu istediği, katılanın da kendi rızasıyla iş görüşmesi yapmak amacı ile randevu verdiği, olay günü saat 10:30 sıralarında katılana ait avukatlık bürosunda, sanık ... ve yanında bulunan diğer sanık ..."ın dava dosyaları hakkında görüştükleri, dosyalardan bir kısmına katılanın öğleden sonra bakabileceğini ifade ettiği, bunun üzerine sanıkların öğleden sonra tekrar büroya gelmek üzere yeni bir saat dilimi belirleyerek ayrıldıkları, katılanın bu süre içerisinde adliyeye gidip diğer dosyalara bakıp bürosuna geldiğinde, sanıklarla kapıda karşılaştıkları ve hep birlikte büroya girdikleri, 15-20 dakika dosyalar ile ilgili konuştuktan sonra, sanık ..."ın aniden ayağa kalkarak "Şimdi hesaba gelelim." diyerek silahını çıkardığı, bunun üzerine katılanın bir anda bağırması nedeniyle sanık ..."ın diğer sanık ..."den hemen odanın açık olan iki penceresini kapatıp, panjurları indirmesini istediği, sanık ..."ın katılan ..."ın yanına giderek silahını kafasına dayayarak, "Kes sesini, bağırırsan kafana sıkarım." diyerek tehdit ettiği, katılanın masanın üzerinde bulunan cep telefonunun sim kartını çıkartarak, telefonu ve sim kartını ayrı ayrı masanın üzerine koydukları,
Sanık ..."ın masanın üzerindeki ofis anahtarlarını alıp ofis girişini kilitleyerek kapadığı, bu aşamadan sonra katılana karşı hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluştuğu, dolaşım özgürlüğü sınırlanan katılanın hiç gerekmediği halde ve tüm uyarılarına rağmen ayaklarına plastik kelepçe bağlayarak, vücut bütünlüğüne dokunan şekilde büroda tutmaya devam ettikleri, bir süre sonra sanık ..."ın "Asıl meselemiz senle değil. Avukat ... ve ..."le bizim hesabımız var. Senin de onlarla bağlantın var. Onları bizim kucağımıza sen düşüreceksin, yoksa kafana sıkarız." dediği, ayrıca ... aleyhine tanıklık yapmasını istediği, katılanın kabul etmemesi üzerine silahla tehdit ederek, boş bir kağıda, "Avukat
... hakkında hukuken doğru bulmadığım bir olaya şahit oldum. ... vekili olduğu bir davada eşi vefat eden bir kadın için açmış olduğu tazminat davasında 40.000 TL almış olmasına rağmen kadına 9.000.-TL aldığını, mahkemenin 9000.-TL ödediğini söyleyip 9000.-TL vermiştir. Bu şekilde kadını ve yetim çocukları dolandırmıştır. Ben bu olaya birebir şahit oldum. Vicdanen rahatsız olduğum içinde söyleme gereği duydum." şeklinde tehditle mağdur için hukuki bir borç doğurucu sonuç yaratmayan bir yazı yazdırıp imzalattıkları, bununla da yetinmeyip sanık ..."ın katılana silah doğrulturken bu yazıyı katılana okutup, diğer sanık ..."in de cep telefonuyla kameraya çekmesini sağladığı, sanık ..."ın, "Bizim asıl hedefimiz ..."dir. Benim babam onun İstanbul"daki şirketinde öldü, ancak tazminat alamadık." şeklinde sözler söylediği, katılanın sanıklara bırakın gideyim dediği, bunun üzerine sanık ..."ın "Bu gece buradasın, randevulu müvekkillerin varsa onları iptal et." diye söylediği, daha sonra "Senle anlaşacağız, elimde Kelebek ve Bellonanın yüklü miktarda senetleri var, bunları sana vereceğim, icraya koyacaksın, daha önce ..."a verdim. Beni tokatladı. Ona da bunun hesabını soracağım. Akıllı ol." şeklinde sözler söylediği, bu olayların yaklaşık bir buçuk, iki saat kadar devam ettiği, katılanın sanık ..."a "Aile hekimi dört buçukta çıkıyor, anneme ilaç yazdırmam lazım." diye söylemesi üzerine, sanık ..."ın saat:18:00"de büroda tekrar buluşmak şartıyla katılanı bırakacağını söylediği, bu süre zarfına kadar katılanın ayaklarının plastik kelepçe ile bağlı kaldığı, sonra katılanın ayaklarını çözerek hep birlikte bürodan çıktıkları, sanık ..."ın elinde bulundurduğu ofis anahtarlarıyla katılana ait avukatlık ofisinin kapısını kilitlediği, katılanın ofisin anahtarlarının teslimini sanık ..."dan istediği,

Sanık ..."ın “Ben sakat adamım. Saat 18:00 da yedeğini yaptırıp getireceğim. Anahtarın bir tanesi de bende kalacak. İstediğim saatte geleceğim. Aradığım zaman sende geleceksin.” diye söyleyerek anahtarları bir örneğini yaptırıncaya kadar elinde tutup, daha sonra vereceğini güçlü bir şekilde vurguladığı, diğer sanık ..."in de "Bu çok oluyor, kafasına sıkalım." dediği, binanın önünde katılan ve sanıkların birlikte katılanın aracına bindikleri ve yola çıktıkları, katılanın aile hekimine birlikte gitmeleri halinde dikkat çekeceklerini söylediği, sanıkların yakınanın ortaya koyduğu ve kendileri içinde ciddi bir risk olacağını düşündükleri bu hal için kavşakta inmeyi kabul ettikleri, katılanın bu aşamadan sonra tek başına yoluna devam ederek yolda gördüğü polis ekibine olayı anlattığı, bunun üzerine aynı gün saat 18:00 sularında büronun önüne gelen sanık ..."ın polisler tarafından yakalandığı olayda,
I) a-Avukatlık bürosu, doktor muayehanesi gibi yerlere ancak randevu alınarak gidilebileceği bir muhakkaktır.
Bu işyerlerine çalışma saatleri içerisinde mutad olarak girilip çıkılması mümkün değildir. Ancak bir randevu ile gidilebileceği ve işyeri sahibinin onayı ile
içeride kalınabileceği, onayın kalktığı ve/veya suç teşkil eden bir eylemin gerçekleştiği andan itibaren rıza ve onaydan bahsedilemeyeceği, sanıkların bir iş görüşmesi yapacak gibi işyerine geldikleri, bu intibayı sürdüren davranışlarla ikinci defa geldiklerinde asıl kast ve iradelerini göstererek, açıkca katılanı tehdit edip, dolaşım özgürlüğünü sınırlayıp, hukuki anlamda borç doğurucu bir belge niteliğinde olmayan kağıdı tehditle imzalatmaları şeklinde eylemlerine başlayıp sürdürmeleri ile birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını ihlal fiilinin başladığı, bu aşamada bir zordan bahsedilmez ise de; bundan sonra katılanın avukatlık ofisine gelip kalma, katılanın karşı çıkmasına rağmen, sanık ..."in “Bu çok oluyor, kafasına sıkalım.” diyerek tehdit edip kullanmak için ofis anahtarının bir yedeğini yaptırma ve orjinalini katılana teslim etme şeklindeki eylemlerin, işyeri ihlallerini sürdürme iradesini yansıttığı ve işyeri dokunulmazlığını ihlal fiilindeki zor unsuru niteliğinde olduğu, böylelikle sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturacağı düşünülmeden yağma suçundan ceza verilmesi,
b) Yukarıda anlatıldığı şekilde hürriyeti tahdit edilen katılanın hiç gerekmediği halde ayaklarının plastik kelepçe ile bağlanarak, dolaşım özgürlüğünün sınırlandığı ve vücut bütünlüğüne zarar verildiği anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK"nın 110. maddesinin uygulanmayacağının düşünülmemesi,
c) Katılana zorla "Avukat ... hakkında hukuken doğru bulmadığım bir olaya şahit oldum. ... vekili olduğu bir davada eşi vefat eden bir kadın için açmış olduğu tazminat davasında 40.000.-TL almış olmasına rağmen kadına 9.000.-TL aldığını, mahkemenin 9000.-TL ödediğini söyleyip 9000.-TL vermiştir. Bu şekilde kadını ve yetim çocukları dolandırmıştır. Ben bu olaya birebir şahit oldum. Vicdanen rahatsız olduğum içinde söyleme gereği duydum." şeklinde yazdırılan bir belgenin hukuki anlamda sonuç doğurmayacak türden bir belge olduğu, olsa olsa sadece bir kişiyi aşağılayıcı tarzda ve mesleki anlamda küçük düşürücü bir özelliğinin olabileceği dikkate alındığında, ne katılanlar Muzaffer ile Feride"ye ne de katılan ..."e karşı şantaj suçunun oluşmayacağı, böyle bir belgenin yazdırılmasının olsa olsa katılan ..."e yönelik silahla tehdit suçunu oluşturacağı, bu şekilde yasal norm kurallarına uyulmadan zincirleme şekilde şantaja teşebbüs suçundan hüküm kurulması,
2- Sanık ..."ın tekerrüre esas sabıka kaydının bulunduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 58/6-7.maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz sisteminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması koşullarının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

3- Sanıkların, hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK"nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; ancak, TCK"nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildikleri takdirde, kendi altsoyları üzerinde TCK"nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluğunun sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK"nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanları ile sanık ... ve katılan ... vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme kısmen uygun olarak BOZULMASINA, yağma suçu yönünden Dairemiz Üyesi Sayın ..."un muhalefeti ile oyçokluğu ile, diğer hükümler yönünden oybirliği ile 29.02.2016 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Olayda şantaj suçunun oluşmayacağı yönündeki görüş ile özgürlüğü kısıtlama suçunda, mağduru fiziki müdahalede bulunulmuş olması nedeniyle TCK"nın 110. maddesinin uygulanmaması gerektiği düşüncesine ve bu iki konudaki bozma kararlarına aynen katılıyorum.
Ancak;
Yüksek çoğunluğun somut hadisede yağma suçunun oluşmadığına ilişkin bozma kararına katılmıyorum.
Şöyleki;
Cebir ve silah tehdidi ile şantaj suçunun delili netiliğindeki belgenin, mağdura imzalatılıp, bürosuna ait anahtarlarında alınması şeklinde gelişen olayda;
Sanıklar ... ve ..."ın açıklanan bu eylemleri katılan ..."a karşı yağma suçunu oluşturur.

Bu durum karşısında; yerel Mahkemesinin TCK"nın 149/1-a, c, d maddesiyle nitelikli yağma suçundan kurduğu 2014/404 Esas ve 2015/182 Karar sayılı mahkumiyet hükmü ve gerekçesi doğru olduğundan, kararın bu yönden onanması gerekir.

Bu sebeplerle yüksek çoğunluğun yağma hükmünün bozulması yolundaki kararına iştirak etmiyorum.