Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanun 5/1. maddesi, TCK"nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddi)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Suç tarihinin karar başlığında sanığın yakalandığı tarih olan 26.12.2016 tarihi olarak değiştirilmesi mahallinde mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u kullandığı kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 04.07.2018 tarihinde üye ... ve üye ..."un temel cezanın fazla tayini ve TCK"nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinin yerinde olmadığına dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkındaki silahlı terör örgütü üyeliği suçundan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 01.12.2017 tarih ve 2017/2835 -2017/2825 esas ve karar sayılı mahkumiyet kararının onanmasına dair heyet çoğunluğunun görüşüne dosya içeriğine uygun düşmeyen, yeterli olmayan gerekçelerle cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak uygulanması ve TCK 62. maddesinin uygulanmamasının doğru olmadığı gerekçesi ile katılmamaktayız. Şöyleki;
5237 sayılı Kanunun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
TCK 3/1 ve 61. maddeleri, yargılama sonucunda mahkumiyet kararının verilmesi gerektiği halde, sabit görülen fiil ile sanığın kast ve taksire dayalı kusurunun yoğunluğu, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman dilimi, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi kriterler dikkate alınarak cezanın kanun maddesindeki alt ve üst sınır arasında belirlenen ceza olaya tatbik edilirken dosya içeriği ile uyumlu bir şekilde ve hakkaniyete uygun olarak belirlenmesi için hakime verilen enstrümanlar olarak belirlenmiştir.
Yani kanun koyucu cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir.
Kural olarak, ceza kanunlarının, her suç için sabit bir ceza öngörmeden cezayı alt ve üst sınırlı olarak belirlediği hallerde, ceza, iki sınır arasında olmak koşuluyla hâkimin takdiriyle belirlenir.
Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtay tarafından denetleneceğini de göstermektedir.
Maddede sayılan bu hallerin temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilmesi için, suçun unsuru, nitelikli hali olmaması gerekir.
Somut olayda sanığın Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir okulda ana sınıf öğretmeni olarak görev yapan öğretmen iken meslekten ihraç edildiği, terör örgütüne müzahir olması nedeniyle KHK ile kapatılan .... üyesi olduğu ve Bylock kullanıcısı olduğu gerekçesi ile hakkında örgüt üyeliği suçundan kamu davası açıldığı, dosya içine alınan Bylock tespit ve değerlendirme raporu içeriklerine göre örgütsel mesajlaşmalarının olduğu ancak, bu içeriklere göre örgüt içerisindeki hiyerarşik durumunun üyelik boyutunda olduğu, üst düzey etkinliğinin olmadığı görülmüştür.
Sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren tek somut delil Bylock kullanması olup .... üyeliği ise ancak kanaat edinmede dikkate alınması gereken bir faaliyet olarak kabul edilebilir.
Örgüt üyeliği suçu somut bir tehlike suçu olup amaç suçun hazırlık hareketleri kanun koyucu tarafından cezalandırma konusu ettiği tek istisnai haldir. Örgüt üyeliği suçunda korunan hukuki değer kamu düzenidir. Bu suç kamu düzenini tehlikeye düşüreceğinden kanun koyucu hazırlık hareketlerini cezalandırmaktadır.
TCK 6/1.e deki kriter değerlendirilirken terör örgütünün kamu düzenini düşürdüğü tehlikenin büyüklüğünden ziyade örgüt üyesi sanığın davranış ve fiillerinin meydana getirdiği tehlikenin büyüklüğü veya önemi kriter alınarak ceza miktarı belirlenmelidir. Aksi taktirde tüm terör örgütü sanıklarına ceza üst sınır veya üst sınıra yakın belirlenmesi gerekir.
Aynı şekilde kasta dayalı kusurun ağırlığından anlaşılması gereken husus örgüt üyesi olmada gerekli asgari düzeydeki kasttan daha yoğun bir kastın ortaya konması gerekir ki bu da örgütsel eylem ve faaliyetlerdeki yoğunluk ile belirlenebilir. Sadece Bylock"a girişteki fazlalık örgütsel faaliyetlerin yoğunluğunu kabul etmek için yeterli olmamalıdır. Ayrıca, Baylock kullanılmış olması Dairemizin CGK"nca onaylanan 2015/3 E, 2017/3 K, sayılı kararında da kabul edildiği gibi "örgüt üyeliğini gösteren önemli bir delil kabul edilmelidir." Ayrıca salt Bylock kullanıcısı olmak cezanın alt sınırdan uzaklaşarak uygulanması için yeterli değildir.
Temel cezanın belirlenmesinde TCK"nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir ceza tayin olunmasının gerektiği, TCK’nın 61/3 maddesi kapsamında, aynı kanunun 61/1 fıkrasında gösterilen hususların suçun unsuru olduğu hallerde, bunların temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulamayacağı Dairemiz ve diğer dairelerin pek çok kararında hükme bağlanmıştır.
Sanığın dosyaya yansıyan faaliyetlerine göre; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken alt sınırdan ayrılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
Ayrıca; cezanın bireyselleştirilmesi (şahsileştirilmesi) çerçevesinde 5237 sayılı Yasanın 62. maddesi takdiri indirim halini düzenlemektedir.
Buna göre;
Madde 62 - (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. *1*
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.
Madde metninden de görüleceği gibi takdiri indirimin uygulanması, kararı veren hakimin takdirinde olup bu takdir hakkı keyfi ve sınırsız olmadığından uygulanması bazı kriterlerin varlığı veya yokluğuna dayandırılmalıdır. En önemlisi hakimin, takdir hakkını kullanırken dayandığı gerekçenin kanuna, hukuka ve dosya içeriğine uygun olmalıdır. Pek çok Yargıtay kararında da belirtildiği üzere;
Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen, duruşmalarda herhangi bir örtüsel tutum sergilediğine dair bir tespit bulunmayan sanık hakkında pişmanlığının gözlemlenmemesi gibi soyut yerinde olmayan ve dosya kapsamına uygun düşmeyen, yasal ve yeterli bulunmayan yazılı gerekçe ile TCK"nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırı olduğundan sayın çoğunluğun onama kararına bu nedenlerle iştirak etmiyoruz.