Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma veya sağlama

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında kamu davası açılmış, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 09.06.2015 tarihinde 2015/190 esas ve 2015/220 karar sayılı ilamı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma veya sağlama suçundan mahkumiyetine karar verilmiş,
Hüküm sanıklar müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 19.01.2016 tarihinde 2015/16029 esas ve 2016/171 karar sayı ile sanık hakkında verilen hükmün bozulmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcığının 18.03.2016 tarihli itirazı üzerine Dairemizin 19.04.2016 tarihinde 2016/1228 esas ve 2016/2209 karar sayı ile oy çokluğu ile ile onanmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20.Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; Sanık ... hakkında mahal mahkemesince tekerrüre esas alınan hükümlülüğün, tekerrüre esas alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken, sanığın 15-18 yaş grubu içerisinde olduğu 27.12.2010 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza mahkemesi"nce verilen 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin 2011/101 esas, 2012/152 karar sayılı mahkumiyet hükmü tekerrüre esas alınmıştır. Sanığın suç tarihi itiibariyle 18 yaşından küçükken işlediği bu suçtan verilen sözkonusu hükmün, TCK"nın 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağı değerlendirilmiştir. Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas teşkil edecek birden fazla mahkumiyetleri bulunmakta olup, TCK’nın 58 ve 5275 sayılı Kanun"un 108/2. maddelerine göre, bunlardan en ağır cezayı içeren; Kahramanmaraş 2. Asliye Ceza mahkemesi"nce 2013/371 esas ve 2014/196 karar sayı ile hırsızlık suçundan verilen 2 yıl 8 ay 15 gün hapis cezası yerine, sözkonusu Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza mahkemesi"nce verilen 1 yıl 1 ay 10 gün hapis
cezasının esas alınması suretiyle tekerrür hükümlerinin uygulanmasında isabet görülmemiştir. Bu nedenle, Yerel mahkemenin sözkonusu mahkumiyet hükmündeki hüküm fıkrasından tekerrürle ilgili bölümde yer alan "Sanık ... yönünden; Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/101 esas 2012/152 karar sayılı ilamı ile verilen 1 Yıl 1 Ay 10 gün hapis cezasının tekerrüre esas alınmasına," ibaresinin çıkartılıp yerine "Sanık ... yönünden; Kahramanmaraş 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/371 esas ve 2014/196 karar sayı ile hırsızlık suçundan verilen 2 yıl 8 ay 15 gün hapis cezasının tekerrüre esas alınmasına, ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan ceza miktarının 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası olarak dikkate alınmasına," ibaresinin yazılması suretiyle, sanık ... hakkındaki hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmesi denilerek, Dairemizin sanık ... hakkındaki kararının düzeltilerek onanmasını, aksi takdirde dosyanın itiraz incelenmesi için Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesi istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Sanığın, tekerrüre esas alınan mahkûmiyeti ile ilgili suçun işlendiği tarihte 18 yaşından küçük olması nedeniyle bu hükmün 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınamayacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
E) KARAR : Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,
2-Dairemizin 19.04.2016 gün ve 2016/1228 esas ve 2016/2209 sayılı karar sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,
3-Sanık ... hakkında Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi 09.06.2015 tarih-2015/16029 esas ve 2016/171 karar sayılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın, tekerrüre esas alınan Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.02.2012 tarih, 2011/101 esas ve2012/152 karar sayılı mahkûmiyeti ile ilgili suçun işlendiği tarihte 18 yaşından küçük olması nedeniyle bu hükmün 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
Hüküm fıkrasından tekerrürle ilgili bölümünün çıkarılması ve yerine “Tekerrür oluşturan Kahramanmaraş 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli, 2013/371 esas ve 2014/196 karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan verilen 2 yıl 8 ay 15 gün hapis cezası nedeniyle, hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan cezası miktarının 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası olarak dikkate alınmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.