MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde davacı ve davalı ... vekillerince temyiz edilmesi ve davalı ... vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.01.2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Davalı ... adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı idare kuruluşu olan ... ile yüklenici ... Müşavirliği Ltd. Şti. arasında düzenlenen “Gümrükleme İşleri Sözleşmesi” gereğince hizmet verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkili kurumun bünyesinde bulunan Savunma Sanayi Araştırma ve Geliştirme Enstitüsü"nde makina mühendisi olarak görev yapan ..."in 14/09/2004 tarihinden itibaren yukarıda anılan sözleşmede kararlaştırılan nakliye işlemleri konusunda görevlendirildiğini, davalı ..."in ... Gümrük Müşavirliği antetli ödeme taleplerini defalarca çoğaltıp kabul ederek, müvekkili kurumun Ziraat Bankası ... Şubesi"ndeki hesabından diğer davalı ... tarafından işletilen ... Lojistik firmasına ait hesaplara 19/11/2004 ile 18/03/2005 tarihleri arasında nakliye bedeli olarak toplam 34.126.100.000 TL (eski para değerinden), gümrük işleri bedeli olarak da 190.450.000.000 TL (eski para değerinden) aktararak zimmetlerine 224.576.100.000 TL (eski para) geçirdiklerini, yapılan denetleme çalışması sonucu zimmet işlemlerinin tespit edildiğini ileri sürerek bu zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:Kararı davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kusur sorumluluğu, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir davranışla sözleşme dışında diğer bir kimseye vermiş olduğu zararın giderilmesini düzenleyen sorumluluk türüdür. Bu sorumlulukta kusur, sorumluluğun kurucu unsuru olarak düzenlenmiştir (Eren, F.:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 594). Kusur sorumluluğunda bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür (Tandoğan, H.:Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1967, s. 89). Kusur sorumluluğuna doktrin ve uygulamada eş anlamda olmak üzere “haksız fiil sorumluluğu” veya “sübjektif sorumluluk” da denilmektedir.Olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 98. maddesi delaletiyle haksız fiillerde uygulanan 44. maddesindeki tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir.
Tazminattan indirim veya ret sebepleri 818 sayılı BK’nın 44. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan H: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.).Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İst.2006, s.187).Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (OserSchönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin çevirisi s.409).
Dosya içeriğinden, davalılar tarafından sahte ve gerçeğe aykırı belgeler düzenlenmesi suretiyle davacı kurumun usulsüz ödemeler yapmasına sebebiyet verilerek maddi zararın meydana geldiği anlaşılmaktadır.Somut uyuşmazlıkta zararı doğuran eylemler davalılar tarafından kasten gerçekleştirildiğinden, zarar miktarının artışında davacı kurumun da kusuru bulunduğu gerekçesiyle mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesi gereğince takdiri indirim yapılması isabetsizdir. Bu itibarla mahkemece 42.547,12 TL’nin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3-Mahkemece hüküm altına alınan alacağa zararın gerçekleştiği tarih itibariyle faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
4-Kabule göre de, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesi gereğince zarar miktarından yapılan indirimin yargılama gideri ve vekalet ücreti hesabında dikkate alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı ... yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.