Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 62, 53, 58/9, 63/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığın soruşturma aşamasında cep telefonuna ByLock programını yüklemediğini, sonraki aşamalarda ise bir başkası tarafından bu programın yüklendiğini, kendisi tarafından kullanılmadan silinmek suretiyle cep telefonundan kaldırdığını savunması karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği dikkate alınarak, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden, ayrıca yine dosya içerisine istinaf aşamasından sonra gelen ve başka soruşturma dosyasında şüpheli olarak ifadesi alınan, sanığın örgütsel toplantılara iştirak ettiği yönünde beyan içeren ....’e ait kolluk ifade ve teşhis tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenmek suretiyle diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı, mevcut delil durumu, suç vasfı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 02.07.2018 tarihinde, hükmün onanmasına ilişkin üye ...’in karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyleki;
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine, ayrıca terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyeceklerine işaret edilmiştir.
Diğer taraftan;
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda;
Mardin TEM şube müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 07.03.2017 tarihli “Bylock Araştırma Tutanağı” nda ve 03.03.2017 tarihli “Yeni Bylock CBS Sorgu Sonucu”nda sanığın ByLock programını 530…1679 nolu GSM hattı üzerinden 35507205879994 imei numaralı telefonundan ilk tespit tarihi 10.09.2014 olmak üzere kullandığının belirtildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (BTK) 23.10.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen HIS (CGNAT) sorgusunda: sanığa ait 530…1679 nolu hattın 10.09.2014 – 25.11.2014 tarihleri arasında (ByLock sunucusuna ait) 46.166.164.177 IP adresine 99 kez bağlantı yaptığı kaydının bulunduğu,
Sanık, müdafii huzurundaki savunmalarında;
15.03.2017 tarihinde emniyette özetle; Uzman Jandarma 2. Kademeli Çavuş olarak görev yaparken ihraç edildiğini, 530…1679 nolu hattın kendisine ait olduğunu ve 5 yıldır kullandığını, Bylock programını yüklediğini ve kullandığını hatırlamadığını, telefonuna herhangi birisi tarafından yüklenilmesine izin vermediğini belirttiği,
Sulh Ceza Hâkimliğindeki 17.10.2017 tarihli sorgusunda özetle; Bylock programını örgüte ait bir öğretmenin telefonuna yüklediğini, Mardin’e tayini çıktığında bu öğretmenin gelerek kendisini karşıladığını, bu öğretmenle zaman zaman görüştüğünü, bu kişinin telefonuna Bylock’u yükledikten sonra programın ne olduğunu bilmediği için telefonundan sildiğini ifade ettiği,
20.06.2017 tarihli duruşmada da özetle; 2012 yılı Ağustos ayında Mardin İl Jandarma Komutanlığına geldiğini, 530…1679 GSM numarasının kendisine ait olduğunu, 6-7 yıldır kullandığını, Bylock isimli programı telefonuna yükleyip kullanmadığını söylediği,
Soruşturma aşamasındaki ifadeleri okunup sorulduğunda da, sanığın, kendisine ait olduğuna dair cevap verdiği,
Ayrıca, Ceza Genel Kurulu ile Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarında da işaret edildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı, 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği, bu bağlamda örgütün, yalnızca güvendiği örgüt mensuplarının telefonlarına örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak maksadıyla Bylock programını kurduğu,
Nazara alındığında; başka bir örgüt mensubu tarafından üyeliği güvenilir bulunarak telefonuna Bylock programı kurulan sanığın, örgütün hiyerarşisi içerisinde yer aldığının kabulü gerekeceği cihetle, sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak, sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesinin sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ve istinaf aşamasında dosyaya gelen başka dosya şüphelisi ....’in ifade ve teşhis tutanaklarının suçun ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlemler somut dosyada suçun sübutunu belirleyici de değildir. Hatta başka dosya şüphelisi ....’in ifade ve teşhis tutanakları mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir. Dolayısıyla CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Keza, CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.