MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 01.12.2021 tarihinde üye ..."un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık daha önceden mağdureye arkadaşlık teklif etmiş ancak kabul edilmemiştir. Olay günü bunu konuşmak için evine çağırmıştır. Mağdureyi zorla evde tutup tişörtünü kaldırarak göğüslerini avuçlamış ve dudağından öpmüştür. Mahkeme sanığı mağdureye karşı basit cinsel saldırıda bulunmak suçundan TCK"nun 102/1. maddesinden 2 yıl hapis ve hürriyetten yoksun kılma suçundan TCK"nun 109/2 ve 109/5. maddelerinden 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmıştır.
Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, suç yolunda ilerleyerek cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması çoğunluk ile ihtilaf konusunu oluşturmaktadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda “cinsel amaç” TCK"nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK"nun 109.
maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen temel ceza, üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırıldıktan sonra bir de ilaveten suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır.
Cinsel amaçla bir kişiyi hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını da gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmakta ve failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır. Ancak sürdürülen bu uygulama AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır. Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 3. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir." Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK"nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği her bir fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK"nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK"nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK"nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Somut dava konusu olayda sanığın asıl işlediği cinsel saldırı suçundan aldığı cezadan, hukuken cinsel dokunulmazlığa göre daha geride bir nitelik arz eden kişiyi hürriyetinden yoksun kılmadan aldığı ceza daha fazladır. Sanık ihlal ettiği hukuki değerlerle orantılı olarak cezalandırılmalıdır. Tali suçun cezası asıl suçun cezasından fazladır. Bu uygulama, TCK’nun 3/1 fıkrasında yazılı “suç oluşturan fiilin ağırlığı ile cezaların orantılı olması” ilkesini ihlal ettiği için tutarsızdır.
Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka ve TCK’nun 3/1 fıkrada yazılı orantılılık kuralına aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu konuyla ilgili görüşüne katılmıyorum.